論我國公司治理結構中的股東訴訟機制

摘要：本文認為股東訴訟機制作為公司治理結構中一個重要的衍生機制有著不可替代的作用。在我國由于立法不健全和司法中的消極主義這一機制未能發揮其應有功能。因此，一方面應積極完善相關立法；另一方面法院態度的轉變亦不容忽視。

關鍵詞：公司治理；股東；訴訟；司法消極主義；法院

本文認為股東訴訟機制作為一種第三方實施機制在公司治理中起到不可替代的作用，應得到確立和完善，在這一過程中需要法院采取更加主動的姿態。

一、股東訴訟機制在公司治理結構中的作用

公司治理結構本身就是一種民主和法治框架下的制度安排，一國法律體系是否健全，對投資者保護的機制是否完善，極大地影響公司治理結構的效率。萊維納通過經驗研究（Levine，1999）證明了對股東的法律保護可以促進股票市場的完善從而刺激經濟發展。波特等人（Porta等，1997）也證明了無論是從法規的特性和法律實施的質量衡量，對股東利益缺乏有效保護的國家不可能存在強有力的資本市場。“無救濟則無權利”，對股東的法律保護最終要落實到股東訴訟機制上。筆者認為可以從以下幾方面分析股東訴訟機制在公司治理結構中的作用。

1． 博弈論理論認為“公司治理結構是治理參與人策略互動的自我實施機制”。（青木，2001）在參與人的博弈過程中存在出現一次性納什均衡即無交易的可能。尤其是在證券市場上匿名交易者占多數的情況下，僅僅依靠其他機制，其核心是代理關系中的雙邊激勵—約束和信息披露，股東在獲知對方欺詐或不勤勉后所施加的懲罰就是不再交易。然而如果一次性欺詐的收益遠遠大于交易者對未來潛在各期交易預期收益的總和，或者受到強制性懲罰的概率極低，就無法阻止機會主義行為的出現。為了避免公司治理參與人陷入“囚徒困境”，確保公司治理結構能夠繼續有效的自我實施，引入第三方實施機制，使機會主義者受到及時和足夠強度的懲罰就成為必然的選擇。行政監管當然也可能是一種有效的第三方實施機制，但其本身也是一種應當警惕的可能帶來侵害性結果的權力，應當受到限制和監督。在法治社會中，獨立的法院無疑是最佳的也是最終的實施者，而股東訴訟，包括針對相關公司參與人的民事訴訟以及針對監管部門的行政訴訟也就成為公司治理結構中的一種重要的機制。

2．通過司法訴訟途徑可以補償股東由于公司控制人（經理或大股東）不當行為而遭受的損失。這是其他治理機制所不具備的功能。雖然同樣作為第三方實施機制的監管機制也會對公司的違規行為施加懲罰，然而并不能彌補具體股東的特定損失。有時候，股東還不得不在事實上分擔監管部門對公司的巨額罰款以及由此導致的市場損失。因此即使市場違規行為得到查處，如果股東的損失得不到補償，無疑仍是不公平的并將極大的打擊投資者乃至整個市場的信心。完善的股東訴訟機制通過彌補股東的損失，得以重塑市場公平的形象，從而恢復市場信心維系交易的繼續進行。

3．股東訴訟機制與其他公司治理機制存在互相強化的共生性關系。在公司治理結構中，各種各樣的治理機制作為制度安排的復合體同時發揮作用。從決策的個體參與人的角度出發，各種不同的機制為其提供了多樣的可選擇策略。這些策略就個人來說是可替代品。例如：訴訟機制使股東可以訴諸法院要求撤銷不利于自己的公司決議，而他也可以通過公司內部的磋商來達到同樣的目的。但這兩種策略都不可能單獨成為一種可持續的均衡結果。如果不存在股東訴訟機制，或者股東訴訟成本過高，公司可能就不會理會該股東的要求。除非該股東取得該公司的控制權，否則該股東就只能接受公司的決議。出售股票也是一種可供選擇的策略，但對于股東個人來說并不總能從中得到充分的補償。而公司也可能失去得到合理化建議的機會。只有這些不同策略選擇同時存在在整體上才可以得到均衡的結果。上面的例子中公司在面對股東可能選擇訴訟策略的壓力下，可能作出重視該股東意見的對策，從而使雙方利益最大化。如此，訴訟機制就通過提供了一個可能發生的關聯博弈而放松了其他博弈場合下的激勵約束，強化了公司治理結構中其他機制的功能。

4．在強化其他機制功能的同時股東訴訟還可以調動中小股東監督公司行為的積極性，利用市場資源和司法資源彌補證券監管機構資源的不足，加強對資本市場的監管。正是因為通過訴訟途徑可以得到利益補償，如果訴訟凈收益，即勝訴概率*（補償數額——訴訟成本）足夠大，股東，特別是中小股東就有足夠的激勵關注公司治理，而不只是盯著股票價格，從而發現監管部門沒有發現的不當行為并提起訴訟。而法院受理后可以就此展開司法調查。

目前，我國的公司治理結構中已經引入了一套較為完整的公司內部組織結構，證券市場也得到了較大的發展。然而在最近由于訴訟時效迫近而再次引起人們關注的“紅光”、“銀廣廈”等案件中，股東們艱難坎坷的訴訟之路又一次提醒我們我國股東訴訟機制存在嚴重缺失。

二、我國公司治理結構中股東訴訟機制現狀

1． 實體法律規定不完善。

《公司法》的相關規定主要有第61條規定當董事、經理從事自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動的，所得收入應當歸公司所有；第63條指當董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定對公司造成損害時的賠償責任；以及第111條當股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規、侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。其中前兩條沒有明確訴訟主體，從字面意義來看似乎只有公司才能提出訴訟，在我國還沒有股東衍生訴訟機制的情況下，如果由大股東或經理層控制的公司怠于行使訴權，中小股東就無從得到救濟。第111條明確規定了股東擁有訴權，但規定要求股東必須證明公司行為違法且自己的合法權益遭到侵犯，從西方各國的立法來看股東只要證明公司董事或經理的行為違法或違反公司章程可能使公司遭受損失就可以要求法院停止該行為，這是一種損害發生前的事先阻卻機制。而第111條沒有規定公司行為違反章程的情形，而要求股東證明自己的損失事實上將股東的事前阻卻權與事后救濟混淆起來，極大地增加了股東的舉證負擔。另一方面依其規定股東即使證明了自己的合法利益遭到侵犯也無法要求得到賠償。訴訟成本和訴訟收益不成比例，無法提供足夠的訴訟激勵。

《證券法》第42條規定董事會對大股東違規買賣股票收益追索不利時其他股東的請求權以及導致公司損失時責任人的賠償責任。《證券法》第63條規定：“發行人、承銷的證券公司招股說明書，如：公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應該承擔連帶賠償責任。”這兩項條款對相應的民事責任的承擔者規定相對清楚。但仍然對賠償的計算，訴訟的方式等具體問題沒有明確規定。

此外《股票發行和交易暫行條例》，《到國外上市公司章程必備條款》，《上市公司章程指引》以及《上市公司治理準則》等法律文件中都對股東訴訟也作了相應的規定。

從上面的分析中可以看出我國的實體法律規定存在著諸多不足，并缺乏可操作性，確不足以保障股東的訴訟權利。

2． 司法實踐中的消極主義。

在司法實踐中法院作為博弈參與人其行為直接影響到其他參與人的策略選擇。在紅光及銀廣廈等案件中，最高人民法院先是發出了指示所有下級法院不要受理因證券欺詐、內幕交易和市場操作而提起的民事訴訟的通知。四個多月后，又指示下級人民法院可以受理在披露文件中作出錯誤陳述的案件，但要求民事訴訟必須建立在行政處理前置的前提下。并且還指示下級法院不應受理以集團形式提起的訴訟。直到前不久銀廣廈等上市公司的股東們提起的訴訟還是沒有得到各級人民法院的受理，并且很快將過兩年的訴訟時效，而下級法院的答復仍然是“等待上級的指示”。

從上述情況中不難發現法院采取了一種十分消極的態度。造成這種態度的原因是多方面的，現行相關立法的缺失只是其中之一；還包括立法中心主義的影響，法院缺乏有關公司治理和證券市場的經驗，我國文化中固有的厭訟情緒及其帶來的對機會主義訴訟的疑懼等諸多因素。就被拒絕受理的相關案件而言，《證券法》第63條的規定并非不清楚，只是缺乏對具體的訴訟程序和確定賠償的方式的明確規定；我國訴訟法雖未規定集團訴訟，但規定了類似的共同訴訟程序。法院完全可以采取更積極的態度。事實上法律規定永遠不可能面面俱到，法院不應成為立法機關的機械的執行者，而應發揮司法能動主義，積極為當事人提供救濟。在國外，法官以法律沒有規定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。撇開英美法系國家中司法積極主義的傳統不說，在大陸法系的法國，其民法典第4條明確規定:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之。”

三、結論

股東訴訟機制作為一種第三方治理機制是完整的公司治理結構中不可或缺的組成部分。我國目前股東訴訟機制并沒有發揮其應有的作用。這固然可以歸因與法律規定的不足，但我國目前的司法制度在處理相關問題時表現出的經驗和專門知識的缺乏以及固守立法中心主義的僵化態度亦難脫其咎。而這兩者之間絕非簡單的此因彼果的關系。對此，一方面我們應當完善相關立法，比如引入股東衍生訴訟，集團訴訟等相關制度。與此同時轉變法院的消極態度也不容忽視。具體來說筆者認為可以（1）對法官進行公司治理相關制度的培訓；（2）成立專門法庭處理股東訴訟；（3）引入特別調查員制度，法院在審理相關案件時可以應股東的要求指定專業人士進行特別調查，從而彌補法官經驗與知識的不足；（4）從根本上說，應當進一步推進司法制度改革，使司法體系真正適應市場經濟的要求。只有法院作為市場治理主體以較積極的姿態有效地參與，股東訴訟機制才能發揮出其應有的作用。

參考文獻：

1．（日）青木昌彥．比較制度分析．2001．

2．（加）布萊恩 R．柴芬斯．公司法：理論、結構和運作．法律出版社，2001．

3．郁光華．走向機構競爭模式——關于比較公司治理制度的研究．南京大學法律評論，2002年秋季號（總第18期）．

（作者單位：南京大學法學院）