ＢＯＴ方式若干法律問題初探

我國現(xiàn)階段的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目主要是道路、橋梁、隧道以及供水排水系統(tǒng)、供電系統(tǒng)等，這些項目投資規(guī)模大、回收期限長，因此，在充分調(diào)動國內(nèi)積極因素的同時，加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域吸收利用國際資金，特別是國際直接投資的力度，學(xué)習(xí)他國經(jīng)驗，采用BOT方式具有重要的戰(zhàn)略意義。

由于目前缺乏統(tǒng)一規(guī)范的法律動作方式，BOT在我國的適用范圍還不大，也影響了外商的投資熱情，因此我國要利用外資大力發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建立一個完善有序的BOT法律體系已勢在必行。

一、BOT定義、性質(zhì)及法律特征

（一）BOT的定義。1984年土耳其前總理奧扎爾首先提出BOT的概念，其出發(fā)點是某些公共工程項目私營化，以解決政府的資金不足，其含義是國家或地方政府部門通過特許權(quán)協(xié)議，授權(quán)項目主辦人承擔公共性基礎(chǔ)設(shè)施項目的投融資、建造、經(jīng)營和維護；在協(xié)議規(guī)定的特許期限內(nèi)，項目公司擁有投資建造設(shè)施的所有權(quán)，允許向設(shè)施使用者收取適當?shù)馁M用，以此回收項目投融資、經(jīng)營和維護成本并獲得合理的回報；特許期屆滿，項目公司將設(shè)施無償?shù)匾平唤o政府部門。

（二）BOT的性質(zhì)和特征。BOT是一種新型的投資方式，具有區(qū)別于我國傳統(tǒng)的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)直接投資方式的特點： （1）由于客體的特定性，BOT項目適用在一國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中處于重要地位的基礎(chǔ)設(shè)施，所以BOT項目必須經(jīng)東道國政府的特別許可；而直接投資主要投向于盈利迅速的制造業(yè)、商業(yè)領(lǐng)域，無須經(jīng)東道國的特許。

（2）BOT方式的政府主體身份的特殊性。政府在BOT項目中，以國家財產(chǎn)所有者的特殊民事主體身份與外國投資者簽訂協(xié)議，同時國家作為主權(quán)者，從行政權(quán)角度對BOT項目進行管理監(jiān)督，從而使政府具有雙重身份；而在一般的直接投資方式中，投資者與東道國家政府間的關(guān)系不像BOT方式那樣復(fù)雜。

（3）BOT是一種復(fù)雜的投資方式，涉及眾多當事人和參與人，很多法律關(guān)系是一般投資方式所沒有的，如為項目進行的融資、BOT項目公司與政府對項目產(chǎn)品和服務(wù)的購買協(xié)議等。總之，BOT方式是在政府特許授予專營權(quán)的基礎(chǔ)上開始的投資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓的過程，是新興的帶有融資性質(zhì)的以工程承包方式體現(xiàn)出來的新興投資方式。

（三）BOT包含的基本法律關(guān)系。BOT方式的運作是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及到多方當事人，他們之間通過談判和簽訂合同規(guī)范基建項目規(guī)模、資金以及各自權(quán)利和義務(wù)，從合同中反映出各方當事人之間的法律關(guān)系。從這些合同的產(chǎn)生及在BOT項目中的地位與作用來看，可以分成兩層：

1、BOT基礎(chǔ)合同：即特許權(quán)協(xié)議。政府主管部門把特許專營某一基建項目或公用設(shè)施的權(quán)利授予項目主辦人，雙方簽訂專門的特許授予經(jīng)營權(quán)的法律文件--BOT特許權(quán)協(xié)議。這是整個BOT合同構(gòu)架的基礎(chǔ)。

2、BOT附屬合同。在項目主辦人與政府簽訂的特許權(quán)協(xié)議的前提下，項目主辦人投資成立項目公司，并以項目公司為核心，締結(jié)一系列合同。主要有：⑴BOT項目公司與金融機構(gòu)的項目融資協(xié)議，該協(xié)議以項目公司的經(jīng)營收益作為還款的資金來源，以項目公司的資產(chǎn)作為借款人的附屬擔保物。⑵BOT項目公司與工程承包商的承建合同。項目公司為實現(xiàn)BOT項目的建設(shè)，以工程為標的與承包商之間就工程的設(shè)計建設(shè)簽訂工程承包建設(shè)合同。但承包商并非由項目公司任意選擇，而是在東道國政府的監(jiān)督下和特許權(quán)協(xié)議約束下協(xié)商確定的，承建合同可以采用總包或分包，承包商多數(shù)為項目所在國的公司，但也不乏國外的承包商。

二、當前我國BOT的立法現(xiàn)狀及缺陷

1994年，我國開始研究BOT方式在基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用問題，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于1995年發(fā)布了《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《吸收通知》）。國家計委、電力部、交通部在1995年聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于試行外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《管理通知》）。這兩個《通知》構(gòu)成了我國目前指導(dǎo)BOT項目試點工作的主要依據(jù)，對于現(xiàn)階段我國BOT項目的運作起到了指導(dǎo)作用，但隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，它們已遠遠不能滿足我國推廣BOT方式的需要，主要表現(xiàn)在：

1、法律階位較低。兩個《通知》皆屬于國務(wù)院下屬部委制訂的規(guī)章，而BOT方式作為當前及至今后我國引入外資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要方式之一，應(yīng)當由全國人大及其常委會制訂一部單行法規(guī)，使其無論在適用范圍上或是在效力上都更具有廣泛性和權(quán)威性。

2、條文內(nèi)容簡陋，存在許多立法空白。兩個《通知》的條文不僅數(shù)量少，而且內(nèi)容簡單，對于BOT項目運作過程中可能遇到的諸如特許授權(quán)文件與其他合同的關(guān)系、項目運作過程中的風(fēng)險分析與管理以及投資回報率的確定等問題均未涉及。因此有必要在BOT專門立法中加以完善。

3、兩個《通知》的某些條文相互矛盾，令項目當事人無所適從。例如，《吸收通知》第三條規(guī)定：“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔保或承諾（如外匯競兌換擔保、貸款擔保等）；”而《管理通知》第三條規(guī)定：“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外。”因此，在今后的專門立法中，應(yīng)對類似的沖突條文重新規(guī)范。

4、現(xiàn)行BOT立法與其它法律存在某些沖突。如《擔保法》第八條明確規(guī)定政府不能擔任保證人，而《管理通知》卻規(guī)定政府機構(gòu)對于項目公司所需外匯保證兌換和匯出境外。因此，制訂有關(guān)BOT法律時也應(yīng)考慮與現(xiàn)行其它法律的銜接問題。

三、建立具有中國特色的BOT法律框架

我國BOI項目談判之所以步履艱難，其主要原因即在于我國目前尚無系統(tǒng)完善的BOT立法，BOT項目的實際運作無法可依，或雖有規(guī)定，但條文相互矛盾，無形中給外商投資設(shè)置了障礙。如何規(guī)范BOT模式的操作程序和運作方式，從我國經(jīng)濟現(xiàn)狀和利用BOT方式的情況出發(fā)，參考采用BOT方式較為成功的國家（如菲律賓）的立法以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的BOT項目的未來可行性框架文件，創(chuàng)建我國的BOT法制，已成為急需填補的立法空白。

筆者結(jié)合我國引入BOT模式的特色，闡述制定我國《BOT法》的個人意見。

（一）總的指導(dǎo)思想

1、以BOT方式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，是關(guān)系到國計民生的重大事情，僅以部委通知的形式來規(guī)范，無論從嚴肅性、權(quán)威性或從對BOT的重視程度來看，都是有所欠缺的。因此，應(yīng)將制訂BOT法律的權(quán)限上升到全國人大，通過專項立法，引導(dǎo)BOT方式充分發(fā)揮作用。

2、充分考慮BOT法律與現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)一致，為BOT方式的實際運作提供配套可行的法律環(huán)境。

（二）實體內(nèi)容的規(guī)定

BOT法應(yīng)分為兩個部分。第一部分原則性規(guī)定；第二部分對BOT投資運作過程中的幾個重要突出的法律問題作出具體規(guī)定。

第一部分可分為若干小節(jié)，依次為：

1、BOT的定義。

2、BOT的適用范圍。適當擴大允許外商以獨資方式組建BOT項目公司的范圍。

3、BOT投資者的條件。目前我國采用BOT方式尚處于起步階段，目的也在于引導(dǎo)外資更多地投向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，且目前我國私營公司尚不足以與國際大財團相抗衡。因此，《BOT法》對項目主辦人的法律地位應(yīng)規(guī)范為外國法人為宜，以后隨著形勢的發(fā)展再逐浙取消這一限制。

4、BOT具體操作辦法。規(guī)定一個BOT項目通常必須遵循的幾個關(guān)鍵步驟為：⑴BOT項目方案的確定；⑵BOT的招標準備：項目技術(shù)參數(shù)研究、招標文件的準備；⑶投標者的資格預(yù)審；⑷投標；⑸評標與決標；⑹合同談判；⑺BOT項目的建設(shè)、運行與轉(zhuǎn)讓。

5、審批權(quán)限。全國范圍內(nèi)的國家重點項目由中央政府設(shè)置的專門機構(gòu)負責審批，地方工程則由地方政府設(shè)置的相應(yīng)機構(gòu)審批。

第二部分也分為若干個小節(jié)，主要為：

1、風(fēng)險分擔原則。規(guī)定⑴由于國家政策、法律法規(guī)的變化致使項目公司受到實質(zhì)性的影響，政府部門可以通過調(diào)整收費價格、延長特許期限或采用其他相應(yīng)辦法予以補償。⑵自然不可抗力由項目公司通過保險方式承擔。⑶政治不可抗力，雙方通過協(xié)商加以解決。

2、政府保證問題。這是我國現(xiàn)行BOT立法亟待明確的法律問題。

BOT項目要來自境外貸款，由于貸款數(shù)額巨大，償還期限長，貸款人一般會要求東道國投資方或政府機構(gòu)提供各種形式的擔保，以期按時收回貸款本息。因此，政府擔保與否及擔保的充分程度，是投資者進行項目可行性評估不可或缺的因素之一，也是BOT項目能否取得成功的關(guān)鍵所在。筆者認為，對政府保證問題應(yīng)區(qū)別不同的情況來對待，而不應(yīng)一律采取限制或變通提供擔保或承諾。

⑴投資回報率問題。目前國際上存在兩種操作模式，一種是“固定比率式”，一種是“浮動比率式”。若給予項目公司以固定的回報率，勢必降低其經(jīng)營風(fēng)險和成本，使投資者以低風(fēng)險享有高利潤，而政府卻直接或間接地給予這種保證，承擔償債責任，這顯然與采用BOT方式的目的相悖。另一方面，浮動比率式由于是政府和項目發(fā)起人通過談判確定投資回報率的上限和下限，經(jīng)營收入超出回報率的上限部分屬于政府所有，經(jīng)營收入低于回報率時由政府補貼，在回報率上下限范圍內(nèi)的經(jīng)營收入都為項目公司所有。這種作法充分體現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施的使用效益，合理分攤了經(jīng)營風(fēng)險；投資所得可以反映項目的可利用性、經(jīng)濟性和基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)過程中客觀經(jīng)濟因素的動態(tài)影響，從而調(diào)動投資者在評估、建造、開發(fā)、經(jīng)營等方面的積極性，真正體現(xiàn)了BOT的積極作用。因此，對于投資回報率的保證問題，采用浮動比率式是較為適宜可行的。

⑵不競爭保證問題。由于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)決定權(quán)完全屬于政府，對政府的基礎(chǔ)決策沒有一個監(jiān)督制約機制，因此外商投資于我國的BOT項目，為保證其經(jīng)營收益，往往要求政府承諾在同一地區(qū)不設(shè)立過多的同類項目，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益下降。對于政府而言，為投資者提供這種保證也是必要應(yīng)該的，因為采用BOT方式進行的基礎(chǔ)設(shè)施一般都是關(guān)系國計民生的重大項目，往往納入政府一定時期的預(yù)算計劃之中，承諾在一個相當長的時期內(nèi)不重復(fù)建設(shè)是保證國家經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的需要，也是政府對自身行為的自我約束。

⑶外匯的兌換和匯出擔保問題。現(xiàn)階段，隨著我國外匯交易市場的開放，一般采用允許外商自行進入外匯交易市場兌換的方式來實現(xiàn)其貨幣的轉(zhuǎn)換。由此而產(chǎn)生的外匯風(fēng)險包括：人民幣兌換成外幣的風(fēng)險、外幣投入可能產(chǎn)生的自身利率風(fēng)險和外匯匯出時的管制風(fēng)險。對于兌換風(fēng)險，由于項目公司一般采用項目融資方式貸款，以經(jīng)營收益作為還款來源，若項目公司無法將經(jīng)營所得匯出境外，致使銀行收回貸款無保障，銀行是決不會盲目提供貸款的，因此為確保BOT項目所需資金順利到位，政府對兌換風(fēng)險應(yīng)予以分擔，即保證外商經(jīng)營收入能自由進入市場進行兌換，并保證其享有某種程度的優(yōu)先權(quán)。對于利率風(fēng)險，由于其受國際資本商場因素影響，不屬于我國政府和相關(guān)企業(yè)所能控制，因此應(yīng)由借款人自行承擔。對于管制風(fēng)險，一般通過BOT項目特許授權(quán)法律文件，由政府作出一個原則性承諾即可解決。

⑷經(jīng)營期保證和原材料供應(yīng)、土地征用等政策性承諾問題。這實質(zhì)上屬于對我國法律規(guī)定和國際協(xié)定條款的重申，屬于保護外國投資一般原則的具體化。

⑸稅收問題。可授權(quán)各地依本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的需要，通過特許權(quán)協(xié)議，約定給予優(yōu)惠的幅度和年限。

3、項目協(xié)商與指導(dǎo)。目的在于為項目的順利保駕護航，可規(guī)定：⑴由政府提出項目主計劃。⑵授權(quán)設(shè)立專門機構(gòu)負責安排項目的相關(guān)事宜。⑶授權(quán)當?shù)卣畬Ρ据爡^(qū)的建設(shè)項目進行監(jiān)督和管理。⑷向公眾或潛在的投資者公布他們感興趣且有必要知悉的項目細節(jié)情況。⑸授權(quán)政府部門采取措施協(xié)商，處理在BOT項目運作中不可預(yù)知的變化。

4、BOT合同內(nèi)容。⑴特許權(quán)協(xié)議。主要規(guī)定政府與項目公司或項目主辦人在特許期內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)。a.政府部門的權(quán)利：在特許期內(nèi)對項目公司的活動依法進行監(jiān)督、檢查、審計。如果發(fā)現(xiàn)有不符合特許權(quán)協(xié)議的行為，有權(quán)要求采取修正措施，如拒不接受，有權(quán)進行處罰。b.政府部門的義務(wù)：主要即為前述政府保證義務(wù)。c.項目公司或項目主辦人的權(quán)利：免受東道國征收和國有化，享受最低收益保證，獲得競爭保護，外匯平衡的保證，獲得高質(zhì)量的后勤服務(wù)，享受稅收優(yōu)惠等，此外還享有獲取附屬收入、權(quán)利轉(zhuǎn)讓\\特許分包和財產(chǎn)抵押等特權(quán)。d.項目公司或項目主辦人的義務(wù)：項目公司所組織的招投標活動，在同等條件下應(yīng)優(yōu)先選擇國內(nèi)的設(shè)備供應(yīng)商、工程承包商等，以促進公司競爭；特許權(quán)項目的工程設(shè)計、建造、施工、經(jīng)營和維護人員要雇用本地勞務(wù)，并組織培訓(xùn)；在項目實施中利用和轉(zhuǎn)讓新技術(shù)；愛護和保護公共財產(chǎn)；與環(huán)保有關(guān)的問題。⑵附屬合同。主要是項目貸款合同，工程承包合同，委托經(jīng)營管理合同，保險合同等。規(guī)定以特許權(quán)協(xié)議為基礎(chǔ)，以項目公司為中心，為保證項目的運作合理確定合同當事方的權(quán)利和義務(wù)。

5、爭端解決方式和適用法律問題。規(guī)定爭端僅限于對合同條款內(nèi)容的解釋。規(guī)定采用將爭端提交給對項目公司有管轄權(quán)的法律或提交仲裁或調(diào)解等方式來解決。根據(jù)合同種類分別確定適用的法律：對含有涉外因素的合同，遵循“當事人意思自治”的原則，在當事人未選擇時適用“最密切聯(lián)系地”原則；對于國內(nèi)經(jīng)濟合同，依照我國相關(guān)的經(jīng)濟法規(guī)來處理。