一句廣告語引出４８萬元官司

“天高幾許問真龍”，這句只有七個字的廣告語在使南寧市一家企業的產品名聲大震的同時，也引發了一場著作權糾紛。這是我國首例應征廣告語著作權糾紛，因而備受關注。

5月31日，廣西自治區高級法院作出的終審判決，給這場一波三折的官司劃上了句號。

企業重金征廣告語，“天高幾許？問真龍”獲入圍獎

2002年8月，當時的南寧卷煙廠為了宣傳其新推出的軟包裝“真龍”牌香煙，委托南寧真龍偉業廣告有限公司（以下稱“真龍廣告公司”）在報紙刊發啟事，向社會公開有獎征集其新產品廣告用語，要求文字簡潔易記，能充分體現產品的特色。

當年9月13日，真龍廣告公司在南寧多家媒體上刊登“十萬元誠征‘禮品真龍’廣告用語”啟事，啟事注明了獎勵辦法，一等獎1名獎勵8萬元人民幣；二等獎2名獎勵各5000元人民幣；三等獎3名獎金各1000元；入圍獎14名，每名500元人民幣；所有入圍作品同時可獲得價值400元人民幣的一條真龍禮品香煙。

啟事還對征集入選的廣告語作了特別說明：“所有來稿概不退還，入圍作品的使用權、所有權歸南寧真龍偉業廣告有限公司所屬。”

8萬元征集一條企業廣告用語，如此高額的獎金在廣西還是第一次，因而引起社會各屆的廣泛關注和參與。活動結束時，該活動共收到信件7153封，應征廣告語5萬余條，廣告公司初步篩選公布，然后經讀者投票評選及專家評定，評出了獲獎作品。

2002年12月，真龍廣告公司在媒體上刊登獲獎公告，湖南一位投稿者的“成功成就真龍”獲一等獎，《桂林日報》記者劉毅的“天高幾許？問真龍”等作品獲入圍獎。真龍廣告公司在公告中通知：“凡獲獎入圍者，見本公告后，請攜帶有效證件參加頒獎典禮。”當年12月26日，南寧煙廠十萬元征集廣告用語活動頒獎典禮如期舉行。

活動結束后，南寧卷煙廠首先以“成功成就真龍”的廣告用語作宣傳，在全國展開了鋪天蓋地的強勢廣告。2003年10月，南寧煙廠推出更高檔次的尊品“真龍”，為此變更了廣告用語，把原來的“成功成就真龍”換成了“天高幾許問真龍”，一直沿用至今。

作者不知作品被使用，向廣告公司討說法

2003年11月，劉毅偶然間在桂林市南門橋南貿大酒店的屋頂看到，自己創作的廣告語被去掉一個問號后，以“天高幾許問真龍”制作了一張巨大的廣告牌，接著又發現這句廣告詞鋪天蓋地地出現在報紙、電視、公共汽車、公園門票、客運車票上。自己的應征作品得以采用，劉毅感到十分的高興，但同時他也納悶，自己的廣告詞被征用了，怎么沒得到通知呢？他在投稿時，就把辦公室電話、手機、小靈通號碼及通信地址都寄給組委會了，他們不可能通知不到。

劉毅于是去圖書館查閱南寧的報紙，一看才知道，獲獎公告早在2002年12月就公布了，并頒了獎，自己當時沒看到。他覺得這事不能就這么算了，得有個說法。于是他打電話到真龍廣告公司，接電話的人叫他等候答復。劉毅一直等，然而遲遲沒有人和他聯系。

劉毅認為其作品被選上后，真龍廣告公司、南寧卷煙廠至今未按要約廣告支付獎金已屬于侵權行為，且不依法與其訂立許可使用或轉讓合同，就修改成廣告作品大量復制發表，嚴重侵犯了其著作權。同時，沒有按啟事所說支付他任何獎金和獎品，是對他的權利的侵犯。此后劉毅對真龍廣告公司及南寧卷煙廠使用他的作品的方式、范圍等進行取證。2004年5月，劉毅向桂林市中級人民法院遞交訴狀，狀告南寧卷煙廠和真龍廣告公司侵權，請求法院判令二被告立即停止侵權，在全國范圍內撤回或消除被告所有廣告中他的作品，在相關媒體上對他公開道歉，并賠償50萬元。

一審認定企業侵權，判決賠償作者48萬元

2004年12月13日，桂林市中級人民法院開庭審理此案。

在法庭上，真龍廣告公司辯稱：其在報刊上刊登征集“真龍”廣告用語啟事，具體提出對廣告語的文字、內容要求以及征集期限、獎勵辦法等內容，并明確了入圍作品的使用權、所有權歸屬本公司。根據《合同法》第十四條規定，真龍廣告公司的行為具備了民事要約的法律特征。原告如期投稿，并對征集啟事無異議，已構成了民事法律上的承諾行為。并且，原告只要投稿，就與南寧卷煙廠形成了委托創作的合同關系，其作品一經入圍，則著作權歸屬南寧卷煙廠，南寧卷煙廠即合法取得入圍廣告語的所有權。真龍廣告公司也在媒體上履行了通知義務，劉毅未領取獎金、獎品，該公司無任何責任。

南寧卷煙廠也提出其與原告已在事實上形成了委托創作合同關系，根據《著作權法》第17條，其取得了“天高幾許？問真龍”的著作權。

桂林市中級人民法院經審理認為，原告根據自己對“真龍”香煙品牌的認識、自己的文化底蘊及社會經驗通過智力勞動，創造出“天高幾許？問真龍”的廣告語。該廣告語是其獨立創造的，具有獨創性，其著作權依法在創作完成之日即屬于原告劉毅所有。依照《著作權法》的強制性規定和要約引誘的法律特征，真龍廣告公司必須在原告作品入圍后，與原告另行簽訂作品許可使用或轉讓合同。原告劉毅并未與二被告簽訂委托創作合同，與二被告之間不存在委托創作合同關系。

法院認定，南寧卷煙廠已將該涉訟廣告語作為其“真龍”品牌的象征和其企業精神的象征，該涉訟廣告語對其“真龍”品牌知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社會效益和經濟效益。因此，在原告受到侵害的損失和被告獲利均不能確定的情況下，應當參照廣告行業的慣例，并依照《著作權法》第四十八條第二款之規定確定原告應當得到的賠償數額。為此，法院判決二被告侵權成立，并賠償原告48萬元。

判決引發爭議，“要約”理解各有不同

這場知識產權官司在廣西社會各界引起了極大的爭議，不僅是因為這句僅七個字的廣告語一審獲得48萬元的巨額賠償，也在于對一些法律概念的理解存在很大不同。征文廣告是不是“要約”？應征作品是不是“委托創作”？作者沒有去領獎算不算委托成立？作品入選了雙方還要不要再簽使用協議？

有律師認為，一審法院判決被告侵犯原告著作權是正確的。侵權與否的關鍵，在于被告是否通過協議取得原告的著作權；而被告是否已經通過協議取得著作權的關鍵，又在于被告的征集廣告是否屬于要約。征集廣告究竟屬于要約還是要約邀請？目前比較一致的看法是，廣告一般都屬于要約邀請，只有在特定情況下才屬于要約。在本案中，被告對參賽作品進行評選，并將結果公布，這種公布才是要約，而入圍作品的作者去領獎，就構成了承諾；原告并沒有前往領獎，不管是他沒有看到公告還是故意不去，其法律后果都是沒有對被告的要約作出承諾，因此，雙方之間沒有成立合同關系，被告不能取得作品的著作權。

廣西大學法學院一位知識產權專家認為，煙廠將“天高幾許問真龍”作為其廣告語的使用不構成侵權。南寧卷煙廠通過廣告公司發布的征集廣告是要約邀請，劉毅把征集信寄給廣告公司是個要約，發布的中獎公告是承諾。要約和承諾的結合就構成了一個委托合同，雙方委托合同成立。

還有專家認為，“天高幾許問真龍”這個廣告語僅僅獲得入圍獎，但煙廠現在卻將其作為主打廣告語使用。因此對于該廣告語應該給更高的獎項。也就是說，煙廠構成違約，應該承擔違約責任，但是這個不同于侵權責任。

有市民認為，應征作品入圍所得到的獎金，只是一種“中標獎”，并不能算作是使用這篇作品的稿費，因此南寧卷煙廠在使用時，應該再另給報酬，就像出版社舉辦有獎征文，應征文章獲獎了，發給獎金，但出書時，還得另給稿費或版權費，否則對應征者不公平。南寧卷煙廠通過這條廣告獲得了巨大的經濟效益和社會效益，但廣告創作者只有500元資金加一條煙，總讓人覺得知識產權不值錢。

也有律師認為一審判決的被告賠償金額值得商榷。本案涉及的著作權比較特殊，既不能確定原告實際損失，也難以確定被告因非法使用原告作品的違法所得，惟一可行的就是法院的酌情判決了。但是，法院的酌情，也是應當有事實根據的，不能因為法律規定可以判決50萬元以下，就給判個48萬元。

庭外調解失敗，高院終審判決

南寧卷煙廠、真龍廣告公司對一審判決表示難以接受，但愿意與原告進行調解。在尊重事實和原創作者的勞動成果的前提下，南寧卷煙廠愿意以10萬元人民幣作為經濟補償一次性付給劉毅。

劉毅對于南寧卷煙廠伸出的“橄欖枝”也有接過之意，但他還提出和解的幾個條件：“天高幾許問真龍”作品的著作權等17項人身和財產權利仍屬其所有，南寧卷煙廠必須支付其在制作廣告語所進行的資料調研、市場分析以及后來長時間的訴訟、取證等相關費用，其中資料調研、市場分析、專家探討、購買廣告語專用策劃軟件和知識產權的人工報酬等計人民幣16.8萬元，訴訟、取證等相關費用21萬元，加上這10萬元，總共47.8萬元。

南寧卷煙廠、真龍廣告公司對此條件大吃一驚，認為這些巨額的費用無憑無據，對方沒有誠意，拒絕了劉毅提出庭外調解的條件，表示提出上訴。

2005年4月18日，廣西自治區高級人民法院在南寧市中級人民法院審判大廳開庭審理這起備受關注的官司。在法庭上，上訴人和被上訴人仍就“天高幾許問真龍”是否屬委托作品展開激烈爭辯。

5月31日，廣西自治區高級人民法院對案件作出終審判決。法院認為：“天高幾許？問真龍”系委托作品。真龍廣告公司在媒體上刊登征集廣告語啟事，符合要約的構成要件，依法認定為委托創作合同的要約，而且是一個附生效條件的要約，只有條件成就，要約才生效，即應征作品按約定被評選進入前20名之后，委托創作合同成立并生效。真龍廣告公司已在媒體上刊登進入前20名的作品名單，本案爭訴作品“天高幾許？問真龍”列入其中，本案委托創作合同也于2002年12月23日成立并生效。并且劉毅在投稿時沒有提出異議，對劉毅就具有約束力。

法院認為，真龍廣告公司在征集廣告語啟事中已對入圍作品著作財產權中的使用作品的權利歸屬作出明確約定，該約定具有法律效力，所以涉案作品“天高幾許？問真龍”著作財產權按合同約定屬于委托人真龍廣告公司所有。至于真龍廣告公司沒將獎金發給劉毅，是另一法律問題。

法院認定，廣告語可繼續使用。南寧卷煙廠和真龍廣告公司在委托創作的特定范圍內使用涉案作品行為不構成侵權，可以繼續在特定范圍內使用廣告語“天高幾許問真龍”。

法院判決駁回原告劉毅的訴訟請求。

終審判決后，劉毅表示對這個判決難以接受，保留申訴的權利；南寧卷煙廠、真龍公司則認為判決正確，并表示他們仍然歡迎劉毅來領取500元人民幣獎金和價值400元人民幣的一條真龍禮品香煙。