私法視角下的考試法

[摘要]教育考試法，就其根本性質而言，毋庸質疑的是屬于行政法范疇，但考試法調整的法律關系的內容不僅僅局限于行政管理，有相當一部分是規范平等主體之間的關系，考試法應當對此種關系作出明確規定。

[關鍵詞]私法，罰金，救濟。

[中圖分類號]G642.474[文獻標識碼]A[文章編號]1005-4634(2006)06-0491-02

受教育資源相對緊缺的影響，中國的各種考試除了具有遴選人才的主要功能之外，某種意義上說，也具有了稀有資源無償分配的意味，而對于考生而言，這種考試制度則成為了決定終身前程的“龍門”。于是相應的，考試過程的公平、公正便直接應對于社會分配的公平、公正，任何舞弊、腐敗行為都意味著對他人機會的剝奪，意味著對社會公平的破壞，況且，在中國各項制度都進行立法以實現法治的今天，考試法的缺席不能不是中國立法的一大遺憾^[1]。因此，加強對考試的管理，制定考試法已經勢在必行。

對考試法的準確定位是其在實踐中發揮應有作用的前提，考試法是行政立法，更多的涉及到的也是行政管理方面的內容，但權利是架構法典的基礎，一部法典的創設基點必然是對涉及到的權利的廣泛認知，考試法所調整的法律關系當中，也有大量的平等關系即私法上的關系的存在，比如說考生權利的保護等，這些法律關系是考試法的重要組成部分，對其的調整和規范會對考試法的實施起到很大的作用，甚而言之，這些私法關系具有一定基礎上的意義。而且，從私法的角度看，考試法還可以規范考試市場的各方行為，引導考試市場的健康發展，推進考試產業化和市場化進程^[2]。筆者以為，考試法中的私法性應從以下方面來理解。

1考試權的私法透視——考試法總則之規 定

《世界人權宣言》第26條第一款就明確表示，高等教育“應根據成績對一切人平等開放”，在我國的教育法規上也有此種規范，從此處完全有理由斷定考試權是一項應有的權利，但是，實際情況是考試權在法學和教育理論界被認為是屬于“漏列的權利”的范疇，這是因為考試權只是一種應然的權利，而沒有成為實然的權利，盡管法律沒有明文的規定，但根據立法精神和原則引申出來的考試權作為一種存在的實態，依照“從權利推定的結果看，被推定出來的權利作為一種存在的狀態，只能是法定權利而不是其他權利”^[3]的觀點，考試權仍然屬于法定權利的范疇。考察我國歷史上的考試制度，考試權的提出也早有淵源，特別是孫中山先生大力提倡，將其作為一種獨立的權利和立法權并列，“中華民國憲法，必要設獨立機關，去掌考試權……必須合格之人，方得有效”。因此，在我國考試法總則或基本原則當中規定考試權為應然之舉。

權利背后是利益，考試權的確立同樣是利益特別是私權利益的支配結果。一個人獲得并享有權利，便是因為他有某種利益需要獲得制度化的保護，權利的成長盡管需要通過規范或實在法加以確認，但起決定因素的決非規范，法律的整合作用是有限的，權利的生成是由其背后的市場所決定的，考試權也是對考試資源的一項利益分配的規范化。

中國作為一個考試大國，考生群體復雜，考試情況千差萬別，各種政策形式變化很快，而國家教育考試的范圍對象有其特定的事項和人群，有其特定的目的和操作模式，但對于每一個考生而言，對其考試權的保障是至關重要的。具體到考試法的內容而言，主要就是明確規定每一個考生的考試權并且切實采取各種措施加以保障，具體條文規定就是在考試報名條件上詳細規定，減少參加高考報名的限制條件，這是一個大的趨勢，對考生年齡的放寬就是適應這一改革的結果。那么條件限制的放寬以什么為度呢，筆者以為，私權的度在于公共利益，只要私權的行使沒有妨害到公共利益，就不得隨意加以限制。因此在參加考試的條件限制上一定要慎之又慎，特別是對于采用行政干預、強制限制考生報名的行為一定要嚴格責任，以保障考生的利益。

2考生的充分救濟制度——對行政權利的 制衡

沒有救濟的權利只是名義上的權利，沒有絲毫的意義。盡管考試發當中規定了各種私法上的權利，但如果沒有切實的救濟途徑，這些權利無疑于一紙空文。國家教育考試是一種典型的行政行為，在當前我國的法治環境當中，作為行政行為相對方的考生無疑是處于弱勢的，盡管考試作弊必須嚴厲處罰，具體應用處罰特別是刑事處罰時，一定要遵守罪刑相當原則，必須要注意對考生及相關人員的權利保護和救濟，否則將會出現矯枉過正的情況。筆者以為，對考生權利的保護應當從以下三個方面加以規定：

1）處罰程序的嚴格性。無論是刑事、行政還是民事處罰，都要依據嚴格的法定程序進行。首先是要有對作弊行為的科學認定制度，究竟那些屬于一般作弊行為、那些是較為嚴重的作弊行為和十分嚴重的作弊行為，必須有一個科學的衡量標準，不能任意而定。對于考試違法行為的構成要件、承擔法律責任的要件都要加以嚴格的規定；

2）嚴格的證據制度。認定考生作弊給予相應的處罰必須有充分的證據來證明，不能無任何依據的處罰，這就要求必須作好細致的證據收集工作，為以后的處罰作好充分的準備，證據的收集要求監考人員在監考過程當中就要盡量的完成；

3）考生申辯制度的規定。必須規定考生接到處罰通知后，有申訴、抗辯的權利。包括行政復議、訴訟，民事訴訟等程序，給考生一個維護自己權利的平臺。

3考試作弊懲罰的私法手段化

為了確保考試順利進行，嚴厲打擊作弊行為，考試法應當規定不同的法律責任和不同的處罰方式，因為各種作弊情況彼此不同，相當復雜，所以許多情形僅靠一般的行政管理處罰規定是不行的。如對一些在職職工、無業人員的考試舞弊行為沒有合適的機構和手段對他們加以處罰。而一些高校在處理考生作弊時也往往只是依據學校自身的規章制度，對學生采取勒令退學、開除學籍等方式，但這些方式往往起不到相應的警示作用。就目前而言，我國對于考試的作弊的處罰依照不同的情節、對象規定不同的方式。首先，就作弊情節而言，對于一般情節較為輕微的作弊，只作出相應的處罰；對于作弊情節較為嚴重的，給予一定的行政處分，如試卷作廢、取消考試資格等；對于作弊情節極為嚴重的，如造成了嚴重的后果和大范圍的影響，則建議在考試法中應當規定給予刑事處罰。盡管如此，作弊行為仍然有上升趨勢，得不到遏制。

之所以出現這種情況，一方面是由于我國當前的處罰制度使得違規、違法受罰的成本遠遠低于其成功后可能的期待收益，不少作弊一旦成功，完全可以使一個文盲走入大學的殿堂，在這種利益的驅動下，不少人鋌而走險；另一方面也是由于對于違反考試法的行為僅僅依靠行政甚至是嚴重的刑事處罰有時候起不到相應的作用。從私法的角度看，加重違法考試行為的民事責任，倒不失為一種有益的調整模式。首先，從經濟學角度講，加大考試的民事處罰力度，也就是加大了考試作弊的成本，可以從源頭上有效的遏制作弊；其次，對于特定的人員，民事處罰特別是罰金制度可以收到很好的效果。因此，在考試法的處罰當中，一定要加入罰金制度，因為不少的專職替考人員和社會上的考試中介組織都只沖著巨額的考試酬金而來的，所以對替考人員的高額罰金無疑是一劑猛藥。

另外，對于具體制度的規定，不但采用罰金制度，還可以采用其他民事處罰，如公開賠禮道歉、賠償精神損失等等制度，如對于冒名頂替或采用不正當手段以別人名義上學的學生，考試法可以突破民法的局限直接規定這方面的精神賠償。

參考文獻

1劉武俊.中國亟待制定《考試法》.http://www.china.org.cn/chinese/2002/jun/159327.htm，2004-03-05.

2王海，周煥之.從法律視角看考試規章制度.河北建筑科技學院學報（社科版），2003，(2).

3楊春福.權利法哲學研究導論.南京:南京大學出版社，2000.

Private Perspective of the Law Examination

Yang Jian1 Huang Junli2

AbstractEducation Examinations Law，by its very nature，is the administrative law area without doubt，but examination of the legal relations is not confined to the content of the administration.A significant part of the principal norms of equality of the relationship between the examination.So，such law should make clear.

Key wordsprivate law，fines，relief.