論水權的性質

作者簡介：任丹麗(1979－)，女，湖北省武漢市人，武漢大學法學院博士生，主要從事民商法學研究摘要：我國水權制度的特點是作為行政主體的政府代表國家行使對水資源的所有權，作為民事主體的自然人和法人行使對水資源的利用權。與水資源相關的主體具有行政主體和民事主體的雙重屬性，不但在民法理論上引發有關水權性質的討論，也無法滿足現實中對水資源保護和利用的要求。將水權的性質定位于水資源占用權，有利于解決理論上的困境，防止水資源的浪費，更好地實現水資源的價值。

關鍵詞：水權；準物權，水資源占用權

中圖分類號：DF466 文獻標識碼：A 文章編號：1671--6477(2006)03--0320--05

水是人類生存的基本生活資料。我國是一個水資源短缺的國家，隨著經濟的發展，水資源短缺已經成為我國經濟社會可持續發展的制約因素。現行法律制度在水權保護方面的缺失，一方面導致我國目前的水資源無法滿足社會需求，另一方面又無法及時遏止和制裁浪費水資源的行為，沒有發揮出水權法律制度緩解和消除水資源供需矛盾的作用。在構建水權法律制度體系的過程中，明確水權的財產屬性，確立水資源相關主體的法律地位，是亟待解決的基礎性問題。

一、我國立法中的水權具有濃厚的行政色彩

《中華人民共和國憲法》第9條規定：水流屬于國家所有，即全民所有。這里的“水流”即指水資源。《中華人民共和國水法》(以下簡稱為“水法”)第2條也規定，“水資源屬于國家所有，水資源的所有權由國務院代表國家行使”。2005年7月公布的《中華人民共和國物權法征求意見稿》第5l條規定，“礦藏、水流、海域和城市的土地等屬于國家所有”，“礦藏、水流、海域和國家所有的土地、草原等自然資源，由國務院代表國家行使所有權”，這些都基本上延續了以往的規定。

與土地、礦藏的立法相比，我國有關水資源歸屬和使用的法律規定相對薄弱。憲法和水法雖然明確規定丁水資源的所有權，但是，水資源所有權由國務院代為行使，國務院發布行政法規的出發點往往是與水權有關的行政權力配置，水權的物權屬性并未得到彰顯。這種現狀不僅在理論上不合理，而且已經在實際生活中造成危害。

(一)所有權主體的抽象化導致授權不明確和水資源利用效率低下

我國憲法雖然規定國家是水資源的所有權主體，但是沒有具體規定國家如何去實現其所有權。按照水法，國家水行政主管部門負責我國水資源的統一管理工作，國務院其他有關部門按職責分工，協助進行有關的管理工作。立法側重于國家對水資源利用的管理，是政府作為國家的代表行使水資源國家所有權的表現，并非物權法意義上的“使用”。而且，“多龍治水”、“多龍管水”的格局導致各部門從各自職能的需要出發建立監督管理機制，對水資源進行分割管理，違背了水資源的整體性和生態性的要求。

我國立法中有關民事主體對水資源的利用主要體現為取水權。根據立法，取水權是一定時間內權利人實際取得的對一定水量的使用權，具有實效性。權利人如果不使用也不轉讓，就只能放棄權利。取水權的不可轉讓性，使取水人和用水人沒有內在的約束和刺激，直接影響到水權的經濟效益，導致水權閑置和水資源配置效益低下的后果。可見，在缺乏市場機制的情況下，我國水資源的管理和干預雖然在一定程度上實現了水資源的公平分配，卻導致了權利的殘缺。

(二)水資源使用權內容的綜合性導致水權行使中的矛盾

分析我國水資源上存在的各種權利，只有取水權才屬于民事主體對水資源享有的權利，“水資源使用權”這一物權法上的概念很大程度上被行政化。在水資源所有權、使用權糾紛的處理上，我國行政復議法實行行政處理在先原則。實踐中，我國對開發利用水資源所涉及的各方利益以及由此而產生的矛盾，也大多通過政府采取行政手段解決。然而行政手段不能當然介入民事糾紛。當民事糾紛當事人的行為都不具有可處罰性時，行政法規就不可能適用于此民事糾紛。

民事權利行政化還為水權的“公權性私權”性質的提法提供了依據。在當代德國，“用水權是一種既有私法權利的性質，也有公法權利的性質的權利uL”。法國學者將調整包括水的利用為內容的地役權稱為“行政地役權”^[2]。史尚寬先生認為“水權為跨公私法之獨特權利”^[3]。這些觀點的理由是水權具有雙重屬性。一方面，水權作為對水資源的使用和收益權，建立在水資源的效用性、稀缺性和可控制性之上，水權人可以將水資源作為私人財產進行排他性支配，從而為自己創造財富。所以，水權對于水權人而言，首先是一種私權。另一方面，水資源還具有非競爭性和非獨占性的生態環境功能及社會利益功能，需要由政府采取非市場手段來加以提供和保護。所以，水權又具有公權性。

基于這種雙重屬性，我國的水權分配長期以來被行政壟斷，主要表現為“指令用水，行政劃撥”。在流域管理中，流域各地區用水通常由上級行政分配，干旱季節用水或水事糾紛也主要用行政手段協調。在跨區域或跨流域調水中，調水工程一般由中央或上級行政部門主導實施，對區域之間的水資源實行行政劃撥，調水工程由國家包辦或有很高的投資補貼。然而，在市場經濟條件下，無論是流域內上下游水事的管理，還是跨流域調水，行政手段施行的難度越來越大，協凋利益沖突的有效性越來越差。在東陽——義烏水權交易中，由于利用行政協調速度慢、不町靠，加之自身經濟實力很強，義烏選擇了直接向東陽買水，運用市場機制購買獲得用水權。政府對水權的分配遭遇來自市場的抵制具有客觀性，也說明“公權性私權”在解釋水權交易中的困境。“公權性私權”的根本屬性是“私權”，但是物權法的“一物一權”原則又要求水權流轉的決定權具有唯一性，否則就會造成權利處分中的沖突和矛盾。在水權的市場化進程中，確認水權的物權屑性及其歸屬問題是解決其他問題的基礎。

二、理論上有關水權的物權屬性認識不統一

從我國目前水資源權利行使和管理上面臨的問題可以看到，立法僅規定國家水資源所有權是不夠的，水資源的利用權及其行使主體必須予以明確。作為調整財產歸屬和利用關系的基本法，物權法對水資源的所有和利用應當作出基礎性規定。然而物權法應該怎樣認定水權的物權屬性，理論上存在不少爭議。在注意到水權物權屬性的觀點中，按照內涵從大到小的順序排列，主要有以下幾種。

(一)水權是一種綜合性的權利

此種觀點認為，水權是水資源所有權和水資源開發使用權、經營權及配水量權、讓渡權、交易權等與水有關的其他權利的總稱^[4]。

從字面上看，水權的權利客體是水，水權就是與水有關的權利的總稱。照這種理解，水權的范圍過于寬泛和籠統，體系非常龐雜。所以有學者進而認為，現在人類匱乏的不是一般的水，而是可利用的淡水即水資源(或稱可用的自然淡水資源)，因此水資源才是水權法律制度的規范對象，是水權的客體”，。

但是，實際上縮小水權客體的范疇對于明確水權性質及其權利主體的作用十分有限。國家對水的所有權、行政機關對水的管理權和民事主體對水的使用權大多建立在可利用的自然淡水資源之上，而這些權利(力)具有本質上的不同和內涵上的差異。繼續允許水權概念囊括這些權利(力)，只能維持我國目前水權的現狀，沒有理論上的積極意義。

(二)水權主要包括水資源的所有權和使用權

水權主要是指水資源的所有權和使用權^[6]，這種觀點從民法理論的角度簡化了水權的內涵，有其進步意義。但是，如果把水資源的所有權和使用權統稱為水權的話，仍然容易在權利主體上造成混淆。因為在我國，水資源所有權的主體具后果。可見，在缺乏市場機制的情況下，我國水資源的管理和干預雖然在一定程度上實現了水資源的公平分配，卻導致了權利的殘缺。

(二)水資源使用權內容的綜合性導致水權行使中的矛盾

分析我國水資源上存在的各種權利，只有取水權才屬于民事主體對水資源享有的權利，“水資源使用權”這一物權法上的概念很大程度上被行政化。在水資源所有權、使用權糾紛的處理上，我國行政復議法實行行政處理在先原則。實踐中，我國對開發利用水資源所涉及的各方利益以及由此而產生的矛盾，也大多通過政府采取行政手段解決。然而行政手段不能當然介入民事糾紛。當民事糾紛當事人的行為都不具有可處罰性時，行政法規就不可能適用于此民事糾紛。

民事權利行政化還為水權的“公權性私權”性質的提法提供了依據。在當代德國，“用水權是一種既有私法權利的性質，也有公法權利的性質的權利uL”。法國學者將調整包括水的利用為內容的地役權稱為“行政地役權”^[2]。史尚寬先生認為“水權為跨公私法之獨特權利”^[3]。這些觀點的理由是水權具有雙重屬性。一方面，水權作為對水資源的使用和收益權，建立在水資源的效用性、稀缺性和可控制性之上，水權人可以將水資源作為私人財產進行排他性支配，從而為自己創造財富。所以，水權對于水權人而言，首先是一種私權。另一方面，水資源還具有非競爭性和非獨占性的生態環境功能及社會利益功能，需要由政府采取非市場手段來加以提供和保護。所以，水權又具有公權性。

基于這種雙重屬性，我國的水權分配長期以來被行政壟斷，主要表現為“指令用水，行政劃撥”。在流域管理中，流域各地區用水通常由上級行政分配，干旱季節用水或水事糾紛也主要用行政手段協調。在跨區域或跨流域調水中，調水工程一般由中央或上級行政部門主導實施，對區域之間的水資源實行行政劃撥，調水工程由國家包辦或有很高的投資補貼。然而，在市場經濟條件下，無論是流域內上下游水事的管理，還是跨流域調水，行政手段施行的難度越來越大，協凋利益沖突的有效性越來越差。在東陽——義烏水權交易中，由于利用行政協調速度慢、不町靠，加之自身經濟實力很強，義烏選擇了直接向東陽買水，運用市場機制購買獲得用水權。政府對水權的分配遭遇來自市場的抵制具有客觀性，也說明“公權性私權”在解釋水權交易中的困境。“公權性私權”的根本屬性是“私權”，但是物權法的“一物一權”原則又要求水權流轉的決定權具有唯一性，否則就會造成權利處分中的沖突和矛盾。在水權的市場化進程中，確認水權的物權屑性及其歸屬問題是解決其他問題的基礎。

二、理論上有關水權的物權屬性認識不統一

從我國目前水資源權利行使和管理上面臨的問題可以看到，立法僅規定國家水資源所有權是不夠的，水資源的利用權及其行使主體必須予以明確。作為調整財產歸屬和利用關系的基本法，物權法對水資源的所有和利用應當作出基礎性規定。然而物權法應該怎樣認定水權的物權屬性，理論上存在不少爭議。在注意到水權物權屬性的觀點中，按照內涵從大到小的順序排列，主要有以下幾種。

(一)水權是一種綜合性的權利

此種觀點認為，水權是水資源所有權和水資源開發使用權、經營權及配水量權、讓渡權、交易權等與水有關的其他權利的總稱^[4]。

從字面上看，水權的權利客體是水，水權就是與水有關的權利的總稱。照這種理解，水權的范圍過于寬泛和籠統，體系非常龐雜。所以有學者進而認為，現在人類匱乏的不是一般的水，而是可利用的淡水即水資源(或稱可用的自然淡水資源)，因此水資源才是水權法律制度的規范對象，是水權的客體”，。

但是，實際上縮小水權客體的范疇對于明確水權性質及其權利主體的作用十分有限。國家對水的所有權、行政機關對水的管理權和民事主體對水的使用權大多建立在可利用的自然淡水資源之上，而這些權利(力)具有本質上的不同和內涵上的差異。繼續允許水權概念囊括這些權利(力)，只能維持我國目前水權的現狀，沒有理論上的積極意義。

(二)水權主要包括水資源的所有權和使用權

水權主要是指水資源的所有權和使用權^[6]，這種觀點從民法理論的角度簡化了水權的內涵，有其進步意義。但是，如果把水資源的所有權和使用權統稱為水權的話，仍然容易在權利主體上造成混淆。因為在我國，水資源所有權的主體具有唯一性(國家)，國家不但不會行使水資源使用權，連水資源所有權都需要由國家機關來具體行使。和國有資產的流失原因一樣，國家這一抽象主體作為水資源的所有權人已經造成了水資源使用上的監管不力，如果不將使用權和管理權的內容及其主體明確化，于理論說不通，并且無助于解決問題的。

(三)水權是用益物權

史尚寬先生主張，礦業權、漁業權、水權為物權，且水權為用益物權^[3]。按照用益物權來解釋，水權是在法律約束下形成的，受一定條件限制的，建立在水資源國家或公眾所有的基礎上的他物權，是水資源所有權與使用權分離的結果，是一種長期獨占水資源使用權的權利^[7]。我國民法通則也將取水權與土地承包權、建設用地使用權、宅基地使用權、漁業權等規定為用益物權。

這種觀點將水權從所有權中剔除出來，突出其用益屬性，進一步縮小了水權的內涵。但是，就連持這種觀點的學者也不得不承認，與傳統的用益物權相比，水權有其固有的特殊性。因為用益物權具有排他性，標的物通常為不動產，而水權并不具備這些特征。因此，“在立法時注意不宜將水權納入民法典物權法范疇中，而應該歸入作為特別法的水法予以調整。并·針對水權的特點制定不同的法律規則，使水權在客體、內容、效力范圍、轉讓等方面不同于普通用益物權的特殊性一目了然，從而為法律適用帶來方便”^[8]。但是，水法主要是從宏觀角度對水資源進行保護和管理的法律，立法目的是“為合理開發利用和保護水資源，防治水害，充分發揮水資源的綜合效益，適應國民經濟發展和人民生活的需要”。讓水法來規定本屬于物之歸屬和利用的問題，不但會讓水法的內容過于臃腫，也易造成水權不屬于物權的錯覺，反而達不到明確水權性質的效果。

(四)水權是準物權

考慮到水權既不同于用益物權又放在物權法體系中較為妥當的特殊性，加上水權“申請加批準”的特殊取得方式，有學者建議用理論上的“準物權”來界定水權，理由主要有：第一，在客體的特定性方面，水權或者有的不具備，或者有的要求不嚴格，典型狀態只在個別場合存在；第二，在一物一權主義方面，水權類似于抵押權，表現得很弱；第三，水權無追及效力。在水權的客體與水資源的客體融為一體時，盜用水構成侵害水資源所有權，基本不構成侵害水權；即使構成，因水一旦被盜用，就不再是水權的客體，水權人自然不能基于水權請求返還”]。

王利明教授主持的《中國物權法草案建議稿》第三章“用益物權”第七節使用“特別物權”的概念來規定取水權，認為水權屬于特別法上的物權，與陳華彬教授所使用的“特許物權”(即由特別法規定的具有物權性質的財產權)的實質大體相同，和“準物權”的提法一樣，出發點都是對此類特殊性質的物權的界定·”。但是，準物權作為一個概念多是用來強調它經過行政許可的性質，理論上并未形成統一意見。與用益物權的普遍接受性相比，準物權有沒有必要成為一個獨立的物權形態還有探討的余地，但是，準物權所概括的大部分權利類型在其他大陸法系國家一般被歸入用益物權。由于法學界對于“準物權”性質的爭論，物權法征求意見稿作為財產權的基本法，除了保留水資源的國家所有權和在用益物權部分概括規定自然資源的用益物權外，沒有對水權的性質及其行使作出詳盡規定，不能不說是該草案的一個重大缺陷。

三、水資源占用權是水權的根本屬性

圍繞水資源性質的爭議，一方面與水權這一概念的模糊性有關，另一方面與“物”的外延如何界定有關。結合上文有關水權與用益物權的區別來看，只需要將“物”的范圍擴大，并且賦予用益物權人更大更獨立的權限，就可以將水權名正言順地納入物權的范疇。物是一切財產關系最基本的要素，不僅是所有權的客體，也是其他財產權的客體。因此，對物的概念不宜作過于狹義的解釋。隨著社會的進步，財產的形態日趨多樣化，使得有體物與無體物、動產與不動產的傳統劃分由于過于僵化而越來越不利于解釋實踐中的客觀現象。若將無體物納人物權法體系，物的概念應該修改為“能為特定主體所直接支配的財產利益”^[1]。

同時，除國家以外的其他權利主體對不同類型水的利用，享有不同的具體權能。如取水權的主體對水有處分權，其性質類似于對水資源的所有權；而按照用益物權的特點，取水權以外的其他主體對水沒有處分權。要將傳統理論截然區分的權利類型統一為物權的一大類，必須在物權法中創設出新的權利將水權定位于“水資源占用權”能夠既符合我國水資源的現狀，也有利于指導水資源的相關立法，理順有關水資源的法律關系。

(一)水資源占用權的客體，是占有人為占用水資源所支付的對價而形成的財產利益

根據水權人在對水進行使用、收益時是否需要消耗水為標準，水權可以分為消耗性水權和非消耗性水權。所謂消耗性水權，是指水權人對水進行使用、收益后不能將水回流或回流后不能用于其他用途的水權，如灌溉用水權、家庭用水權等。非消耗性水權是指權利人對水進行使用、收益后不會對水的數量與質量產生影響的水權，如蓄水權、航運水權等”2)。水的特殊性所帶來的消耗與非消耗兩種使用結果，是理論上無法完全將水權納人自物權或者他物權的原因所在。

消耗性水權的權利人在對水進行使用、收益時需要對水進行實體上的消耗，改變水的數量與質量，也就是需要對水進行實體上的處分。例如家庭用水權的權利人在日常生活中對水進行使用后，根本無法將水原樣返回，必須對水進行實體上的處分。如果消耗性水權的權利人不能對水進行實體上的處分，那么對水進行使用、收益的目標就根本無法實現，這無疑將使設立水權制度的立法目的落空。因此，消耗性水權的內容不僅包括對水進行使用、收益的權利，而且還包括對水進行實體處分的權利。由于對物進行實體上處分的權利屬于所有權的固有內容，消耗性水權理應納入所有權調整的范疇。

至于非消耗性水權，由于權利人對特定水資源的使用、收益行為不需要改變水的物理與化學性質，所以，非消耗性水權的內容僅為對特定水資源的占有、使用與收益，不包括對特定水資源的處分。在水資源屬于國家所有的前提下，非消耗性水權實際上是在他人所有的水資源上設立的以占有、使用和收益為內容的權利屬于部分學者采用的異于傳統用益物權的準物權。

將水權的客體理解為占用水資源所獲得的財產利益而非水本身，使得消耗性水權的權利人能理所當然地處分其利用水資源所獲得的財產利益不再是由國家所有的水，也使得非消耗性水權的權利人能夠行使用益物權不能包容的處分權能，可以真正在理論上消除水的差異所帶來的水權性質的不統一。在水資源國家所有的大前提下，在水資源的價值日益顯現的當代社會，要做到不改變水資源的所有權歸屬，又要規范和保護自然資源的開發和利用，只有把物權體系劃分為所有權和占有權的二元格局，將水資源國家所有權之外對水資源進行利用的民事權利都作為“占有權”與水資源國家所有權并列納入物權法的框架，才能解釋目前水資源所有和利用的現狀，平等對待水資源的所有權人和占有權人。

(二)水資源占用權的主體，是具有開發利用水資源資格的作為民事主體的特定自然人和法人

在我國，水資源的所有權具有單一性和不可變性，對水權研究而言，真正有實際意義的是如何通過保護水資源的使用權來發揮水資源的效用。水資源的占有權人(自然人、法人)對水資源依法使用、收益的權利的重要性因此凸顯出來，這也是本文在對水權進行定性時不采用“水資源占有權”而使用“水資源占用權”的原因(當然，二者只在表述上有差異，內涵是相同的)。

水資源的多種屬性——財產屬性、生命承載屬性、生態屬性、環境屬性、美學屬性——決定了水資源利用絕不是單純的民法問題，而是一個涉及資源、環境、經濟、科技、法律等不同方面的綜合性問題。但這些因素并不能動搖甚至否定水權是一個特定的概念，是從民事權利的角度來考慮的，是與自然人、法人密切聯系在一起的。在這些權利遭受侵害的情況下，應當對其提供充分的民事救濟，以充分保護水資源占用權。

盡管自然人、法人在開發、利用水資源的過程中，政府主管部門可以對這種權利進行統一規劃、調節和限制，但這并不意味著水權在性質上已經轉化為一種行政權力，或者意味著水權包括民事權利和行政權力兩部分。水權的主體限于自然人、法人等民事主體，意味著國家所享有的規劃、管理等權力是對水資源國家所有權的保障，不屬于水資源占用權的范疇。

(三)水資源占用權的內容，直接表現為占有人對許可證或牌照的直接支配

水權人對于水資源占用權的實現，一般以許可證的形式予以特定化。占有人作為許可證的執有者，負有保護和合理利用水資源的法定義務和其他約定義務，可以開發、利用水資源并取得收益，也可以依法轉讓許可證。許可證須交納的費用，是水權人的一種投資，與水權人的其他投資(如原材料、設備等)沒有本質區別。

水無常形，其水溫、水質是不停變化的，多個用水人能夠同時利用同一水資源。按照傳統的物權理論，權利人無法對水進行直接支配，因此水權沒有排他性。而將水權的客體定義為使用人為使用一定的水資源所支付的對價而形成的財產利益，而且通常以牌證的形式特定化，則水權顯然具有排他性。因為雖然多個水權人可同時利用同一水資源，但他們都須持有水許可機關頒發的許可證。許可證會對不同的用水人用水的水質、水量、地點、范圍、期限等決定水權人權利行使范圍的要素——作出規定。行政機關對同一水資源頒發多個用水許可證，是基于對該水資源進行合理評估，其權利行使一般不會發生沖突，如果發生沖突則說明行政機關對水資源的評估不合理或不適當，應當追究行政機關的責任。每個權利人都會在許可證范圍內、以規定的方式對水資源進行自由處分和使用，而不受其他水權人的干涉。

綜上所述，水資源權限性質的不清晰，水資源所有者和利用者的權利界限不明確，加上水資源管理上的利益沖突和缺乏手段，是我國水資源得不到優化配置、水事糾紛不斷的原因所在。通過對物的外延的重新界定和對物權體系所有權制度和占有權制度二元結構的梳理，水權作為占有權的一類，具有典型的物權屬性，而不是被邊緣化的特許物權、特別法上的物權或準物權。結合我國水權的實際情況，在承認水資源國家所有的大前提下，將水權定性為與水資源所有權相并列的水資源占用權，不僅能夠解釋水權的基本內容和行使狀態，也有利于國家對水資源利用的規劃和管理，促進水權交易市場的形成和繁榮，最終實現水權配置的市場化。

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(責任編輯 高文盛)