《公司法》修改之要義

作者簡(jiǎn)介：朱少平(1954－)，男，湖北省十堰市人，全國(guó)人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員合法案室主任，北京大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)兼職教授。

摘要：結(jié)合《公司法》實(shí)施中的問(wèn)題及修改中的有關(guān)情況，對(duì)《公司法》修改中的有關(guān)問(wèn)題即公司設(shè)立、國(guó)有獨(dú)資公司、公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、公司人格否定、股東權(quán)益保護(hù)、公司對(duì)外投資、有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股份公司的私募發(fā)行、強(qiáng)化公司治理結(jié)構(gòu)、嚴(yán)格關(guān)聯(lián)交易以及公司股票回購(gòu)等作了相關(guān)的介紹與探討。關(guān)鍵詞：《公司法》；修改；探討

中國(guó)分類號(hào)：DF411．9l 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671--6477(2006)03--0297--06

全國(guó)人大常委會(huì)三次對(duì)已實(shí)施11年的《中華人民共和國(guó)(公司法>》進(jìn)行了大幅度修改。本次修改是《公司法》進(jìn)行的第三次修改，雖然本次修改也還有個(gè)別不盡人意的地方，但整體看，本次修改使全社會(huì)企盼已久的《公司法》實(shí)施中的問(wèn)題基本都得到了解決，受到企業(yè)及各界的普遍歡迎。現(xiàn)就本次《公司法》修改中較深的問(wèn)題談幾點(diǎn)體會(huì)和意見(jiàn)。

一、關(guān)于公司設(shè)立

有關(guān)公司設(shè)立的修改可以說(shuō)是本次《公司法》修改的最大亮點(diǎn)。這方面的修改主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

一是大幅降低了最低注冊(cè)資本金，即由原《公司法》第22條規(guī)定有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本金分別為50萬(wàn)、30萬(wàn)、10萬(wàn)元，統(tǒng)一修改為3萬(wàn)元。股份有限公司最低注冊(cè)資本金由原法第78條第2款規(guī)定的1 000萬(wàn)元降為目前的500萬(wàn)元[1120。

二是由原來(lái)的法定注冊(cè)資本制，即必須在公司注冊(cè)時(shí)將資本一次性注入改為有限承諾制，改為現(xiàn)在的除首次到位承諾注冊(cè)額的20％外，其余部允許投資者分批在2年或5年內(nèi)分期到位(一般公司為2年，投資類公司為5年)。

三是修改原規(guī)定有限責(zé)任公司必須兩人以上共同投資的要求，允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，即規(guī)定允許自然人投資設(shè)立由一人承擔(dān)有限責(zé)任的公司。

四是擴(kuò)大用于投資的財(cái)產(chǎn)范圍，即由過(guò)去的分別列舉用以投資的財(cái)產(chǎn)，修改為在列舉的同時(shí)確定出明確的原則，即只要是能以貨幣計(jì)價(jià)并能進(jìn)行交易而法律沒(méi)有限定的財(cái)產(chǎn)均可用以作為對(duì)公司的出資。

五是改限技術(shù)股份比例為最低資金比例，即將原法律規(guī)定公司投資的技術(shù)股份占總股份的，改為目前的限定現(xiàn)金不低于30％。理論上說(shuō)，這樣一來(lái)，技術(shù)股的比例可以高到40％甚至是50％以上，具體比例完全由投資者之間協(xié)商確定。

這幾方面的修改適應(yīng)了我國(guó)民間投資發(fā)展的迫切需要，解決了一些投資者設(shè)立公司的資金不足和公司投資中多年沒(méi)有解決的理論與實(shí)踐難題。相信這方面的修改能大大激發(fā)民間投資的積極性，加速我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司

國(guó)有獨(dú)資公司的內(nèi)容原《公司法》已有所規(guī)定，但因其規(guī)范風(fēng)格與原《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定有較大區(qū)別，故屢受“批評(píng)”，——再被一些專家要求刪除。即便在本次《公司法》的修改中，也有不少專家建議刪除這一內(nèi)容。但修正案經(jīng)反復(fù)討論征求意見(jiàn)后，根據(jù)新的國(guó)有資產(chǎn)管理體制，仍保留了這一內(nèi)容，并作了大幅修改。

一是將國(guó)有獨(dú)資公司限定為由國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

二是規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司章程由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或由公司董事會(huì)制訂報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

三是國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)，該機(jī)構(gòu)可授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)。

四是國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，董事每屆任期不得超過(guò)3年，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)部門委派董事。

五是董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可設(shè)副董事長(zhǎng)；董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從董事會(huì)成員中指定。

六是國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘，經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，董事會(huì)成員可兼任經(jīng)理。

七是國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高管人員，未經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他企業(yè)兼職。

八是國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員不少于5人，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派，監(jiān)事會(huì)主席由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從監(jiān)事會(huì)成員中指定。

九是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)與經(jīng)理的職權(quán)均按《公司法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

十是國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)中都必須有職工代表，且要由職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生，其中監(jiān)事會(huì)的職工代表不得低于監(jiān)事會(huì)成員總數(shù)的三分之一。

上述修改不僅使國(guó)有獨(dú)資公司真正納入了有限責(zé)任公司的體系，并且全面反映了國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革的成果。

三、關(guān)于公司財(cái)產(chǎn)

囿于過(guò)去的體制，我們一直繞不開(kāi)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系的困擾，由于對(duì)同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不可能有兩個(gè)所有者，我們通常認(rèn)為公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)為投資者，對(duì)于國(guó)有企業(yè)當(dāng)然屬于國(guó)家。但這又無(wú)法解釋公司對(duì)其持有的財(cái)產(chǎn)既然無(wú)所有權(quán)又何以能自行處分的矛盾。

本次《公司法》修改的第3條明確規(guī)定，公司作為法律上的人，有著自己“獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”^[2]483，從而使上述長(zhǎng)期困擾我們的問(wèn)題得以解決。既然公司是企業(yè)法人，具有法律上的人格，他就有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。

投資者投入公司的財(cái)產(chǎn)一旦進(jìn)入公司即為公司所有的財(cái)產(chǎn)，投資者對(duì)其不再具有所有權(quán)。它對(duì)原財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)通過(guò)投資這一交換關(guān)系，為公司支付的投資證明(股票或股權(quán)證明)所代替。這種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化形式包括了投資者對(duì)公司擁有的一切權(quán)利，根據(jù)這種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，投資者享有參與公司經(jīng)營(yíng)、參與經(jīng)營(yíng)者選舉、參與收益分配以至最后處分等權(quán)利。不僅如此，這種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利從價(jià)值上也已超出了原有財(cái)產(chǎn)，隨著企業(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展，這種權(quán)益還可能迅速增加。

四、關(guān)于公司的人格否定

公司制企業(yè)組織形式以其限定投資者的有限責(zé)任而受到投資者的歡迎。但經(jīng)過(guò)多年實(shí)踐，這種組織制度也暴露出一定的局限性：即一些公司或其大股東以其有限責(zé)任地位及公司這道防火墻，故意損害交易相對(duì)人或中小股東的利益。對(duì)方追究責(zé)任，公司或有關(guān)股東即以有限責(zé)任相對(duì)抗，嚴(yán)重影響公司信譽(yù)。

《公司法》修正案根據(jù)國(guó)外《公司法》發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)公司實(shí)踐，在第20條明確規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”^[2]473即當(dāng)公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東的有限責(zé)任，逃避債務(wù)的，依本條規(guī)定，他要與公司連帶對(duì)因此而受害的交易相對(duì)人或其他股東承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)，于此情況，該股東的責(zé)任不再以其投資為限，他要連帶承擔(dān)公司所不能清償?shù)呢?zé)任。

這一規(guī)定雖只屬特例，卻使我國(guó)公司制度向前大大跨進(jìn)一步，它有效堵塞了一些公司或其股東利用公司的獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任損害他人利益的弊病。雖然這一規(guī)定的實(shí)施還有待于配套制度或司法解釋的細(xì)化，這一原則規(guī)定已從法律上確立了一種新的對(duì)濫用公司獨(dú)立地位與股東有限責(zé)任的制約和進(jìn)一步保護(hù)善意投資者與交易相對(duì)人的有效機(jī)制。

五、關(guān)于股東權(quán)益保護(hù)

股東權(quán)益保護(hù)是原《公司法》的一大軟肋。雖然法律已對(duì)投資者<股東)權(quán)利作了明確規(guī)定，但由于缺少相應(yīng)的實(shí)施措施，使這些權(quán)利有相當(dāng)部分被束之高閣，使不少股東在利益受損后無(wú)法得到有效保護(hù)。

針對(duì)這方面情況，修改后的《公司法》除規(guī)定股東的若干權(quán)利外，專門規(guī)定了股東權(quán)益受損后的救濟(jì)手段。這種規(guī)定主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一是第22條規(guī)定公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。公司根據(jù)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無(wú)效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷變更登記。根據(jù)這一規(guī)定，股東在其利益受損后，可以請(qǐng)求人民法院撤銷相關(guān)決議，直到提起訴訟^[2]475。

二是第75條和134條分別規(guī)定，公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)，以及公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者其他解散事由出現(xiàn)股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議使公司存續(xù)的，或?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議的，對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)該決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)或回購(gòu)其股權(quán)^[2]493。

三是第152條第1款和第2款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法規(guī)定的損害公司利益的情形，股東“可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有上述情形的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。如果兩類人員不起訴的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

四是第152條第2款規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，上述股東可以依照規(guī)定向人民法院提起訴訟。這四方面的規(guī)定使股東利益保護(hù)力度的得到了強(qiáng)化^[2]493。

六、關(guān)于公司對(duì)外投資

原《公司法》對(duì)公司外投資的規(guī)定一直是一些投資類公司耿耿于懷的內(nèi)容，被不少企業(yè)或?qū)＜宜険簟Ｊ聦?shí)上，規(guī)定公司對(duì)外投資不能超過(guò)公司資產(chǎn)百分之五十的規(guī)定也是有道理的。因?yàn)橥顿Y者將其財(cái)產(chǎn)投入公司后，他要監(jiān)督公司的投資運(yùn)作，公司直接進(jìn)行投資，其資金運(yùn)用尚能在他的監(jiān)督視野范圍。公司將資金投到其他公司后即離開(kāi)了原投資者的監(jiān)督視野。對(duì)于這種情況國(guó)外的一些法律也有類似規(guī)定，例如美國(guó)一些州的《公司法》規(guī)定公司對(duì)外投資不得超過(guò)公司資產(chǎn)總額的40％(超過(guò)的即要適用投資類《公司法》，這類法律要求公司的投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須進(jìn)行充分的披露，類似于上市公司的信息披露)。

據(jù)此，原法規(guī)定公司對(duì)外投資不得超過(guò)公司資產(chǎn)的50％也比較合理。但由于我國(guó)沒(méi)有投資類《公司法》，而在現(xiàn)階段投資類公司大量產(chǎn)生，故使上述規(guī)定對(duì)這類公司產(chǎn)生了較大的限制。在本條的修改中，有關(guān)部門曾考慮對(duì)這一規(guī)定作兩方面的修改。

一方面規(guī)定公司對(duì)外投資比例由公司章程確定；另一方面規(guī)定章程未規(guī)定的即不能超過(guò)百分之七十。后考慮既由公司章程規(guī)定，本條即可不再規(guī)定，故在最后通過(guò)的條文中對(duì)此未再限定。

另外本條還限定公司對(duì)外投資，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。這主要是考慮一些法人企業(yè)參與合伙等投資，可能使公司資產(chǎn)陷入不穩(wěn)定狀態(tài)而規(guī)定的。但由于目前國(guó)家大力鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，而風(fēng)險(xiǎn)投資在國(guó)外(特別是美國(guó))大多采取有限合伙的組織形式，在這種合伙中有不少普通合伙人為有限責(zé)任公司，如果一概限定公司不得成為承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的出資人，即會(huì)限制這種有限合伙組織的發(fā)展，故在最后形成的規(guī)定中確定“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”^[2]474。第15條這一規(guī)定為以后合伙企業(yè)法推出有限合伙制度，促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展預(yù)留了空間。

七、關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

原《公司法》對(duì)于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本未作規(guī)定，故在實(shí)踐中出現(xiàn)了較多的問(wèn)題。由于投資者用以投資的資金有不少屬于暫時(shí)不用的資金，實(shí)踐中這種資金可能由于投資人出現(xiàn)某種情況變化而需要撤出，即將持有的股權(quán)予以退出變現(xiàn)。根據(jù)這種情況，新修改的《公司法》對(duì)此作了專章規(guī)定，內(nèi)容主要包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容。

一是允許有限責(zé)任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

二是要求股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30天未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓：股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

三是法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)時(shí)，應(yīng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。其他股東自法院通知之日起滿20天不行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先權(quán)。

四是依本法規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。

五是公司有連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)而五年是連續(xù)盈利并符合法定分配利潤(rùn)條件、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)以及章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)股東會(huì)議通過(guò)決議使公司存續(xù)的情形之一，對(duì)股東會(huì)該決議投反對(duì)票股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。這一修改為有限責(zé)任公司股東的股權(quán)變現(xiàn)，以及其他公司通過(guò)股權(quán)收購(gòu)促進(jìn)公司發(fā)展鋪平了道路。

八、關(guān)于股份公司的私募發(fā)行

股份公司私募問(wèn)題是困擾公司發(fā)展的一大難題。由于現(xiàn)實(shí)生活中存在的亂集資問(wèn)題使我們對(duì)于公司資本募集特別慎重。以至使過(guò)去的股份公司資本募集只能公募，而公募的程序又比較復(fù)雜，且募資規(guī)模要受到監(jiān)管機(jī)關(guān)和市場(chǎng)的雙重約束，故而公司的設(shè)立與發(fā)展受到較大限制。

本次《公司法》修改的第79條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人^[2]486；第81條規(guī)定，股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20％，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。根據(jù)這一規(guī)定，股份公司可以采取發(fā)起方式設(shè)立，即面向特定的投資者征集發(fā)起人，募集設(shè)立資本，發(fā)起設(shè)立由于不進(jìn)行公開(kāi)募集可以不必經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)，完全由發(fā)起人自行決定，并向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記即可。這種修改給股份公司的資金私募開(kāi)辟了通道^[2]487。

九、關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)

公司治理結(jié)構(gòu)是公司經(jīng)營(yíng)的核心，沒(méi)有健全的治理結(jié)構(gòu)即難以形成最優(yōu)秀的企業(yè)。根據(jù)原《公司法》對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)定比較簡(jiǎn)單，一些關(guān)系沒(méi)有理順的情況，本次《公司法》修改強(qiáng)化了這方面的內(nèi)容，這些內(nèi)容可以概括為三句話：一是強(qiáng)化股東會(huì)；二是規(guī)范董事會(huì)；三是硬化監(jiān)事會(huì)。強(qiáng)化股東會(huì)就是擴(kuò)大股東會(huì)或股東大會(huì)的職權(quán)，將應(yīng)由股東會(huì)行使，過(guò)去由于未作明確規(guī)定而由董事會(huì)代行的權(quán)力歸還股東會(huì)。即在第38條股東會(huì)行使職權(quán)中增加一項(xiàng)“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”^[2]478，公司股東會(huì)可以根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)的需要，在公司章程中規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)由股東會(huì)討論決定。

規(guī)范董事會(huì)即在繼續(xù)明確董事會(huì)職權(quán)的基礎(chǔ)上規(guī)定，董事長(zhǎng)的法定職責(zé)只是主持與召集董事會(huì)，只有公司章程對(duì)其職權(quán)作出規(guī)定的情況下，方能依據(jù)章程行使有關(guān)職權(quán)，董事會(huì)實(shí)行集體決策，董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。硬化監(jiān)事會(huì)即針對(duì)過(guò)去人們將監(jiān)事會(huì)稱之為花瓶，意指作用軟化的情況，一是公司要設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于3人。只有股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，方“可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)”。

這次修改明確了監(jiān)事會(huì)和不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使的職權(quán)，檢查公司財(cái)務(wù)；對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督；對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事和高級(jí)管理人員提出罷免的建議；當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正；提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；向股東會(huì)會(huì)議提出提案；依照本法第152條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；擬定公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會(huì)和不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查，必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助開(kāi)展工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)^[2]498。

十、關(guān)于關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易是指公司及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間，以及與可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系相關(guān)的交易。關(guān)聯(lián)交易是一把雙刃劍，用得好可以提高公司的經(jīng)營(yíng)效益，促進(jìn)公司的發(fā)展；用不好也會(huì)成為損害公司利益的工具。由于監(jiān)管及多方面原因，目前我國(guó)公司不少問(wèn)題都是由關(guān)聯(lián)交易形成的，也就是說(shuō)，在監(jiān)管不到位的情況下，不少關(guān)聯(lián)交易成為損害公司或挖空公司的渠道。在我國(guó)證券市場(chǎng)上不少上市公司即是通過(guò)關(guān)聯(lián)交易被利益相關(guān)人所掏空。根據(jù)這一情況，本次《公司法》修改，特別強(qiáng)化了關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，這些規(guī)定主要是三方面。

一是第21條要求，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任^[2]475。

二是第16條第2、3款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議^[2]475。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

三是第125條規(guī)定、上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。雖然這些規(guī)定只是初步的，但相信在目前情況下足以對(duì)以關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的情況起到相當(dāng)?shù)亩糁谱饔?sup>[2]493。

十一、關(guān)于股票回購(gòu)

關(guān)于股票回購(gòu)的內(nèi)容主要是增加了回購(gòu)的用途。所謂股票回購(gòu)即指上市公司對(duì)發(fā)行在外的公司股票進(jìn)行購(gòu)買回收的行為。原《公司法》出于防止公司操縱市場(chǎng)等原因，規(guī)定公司不得回購(gòu)本公司發(fā)行在外的股票。這一規(guī)定對(duì)于穩(wěn)定公司股票交易發(fā)揮了積極作用。但由于限制過(guò)死在現(xiàn)實(shí)生活中也產(chǎn)生了一些問(wèn)題。例如公司股票全部發(fā)行后，公司擬以股票獎(jiǎng)勵(lì)或激勵(lì)職工與高管卻苦于無(wú)股票來(lái)源，又如公司吸收風(fēng)險(xiǎn)投資擬達(dá)到目的后回收股權(quán)遭遇法律限制。根據(jù)這種情況，修改后的《公司法》第143條規(guī)定，公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外^[2]496。

一是減少公司注冊(cè)資本；二是與持有本公司股份的其他公司合并；三是將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；四是股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。公司因前款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)的原因收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購(gòu)本公司股份后，屬于第1項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購(gòu)之日起10日內(nèi)注銷；屬于第2項(xiàng)、第4項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在6個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第1款第3項(xiàng)規(guī)定收購(gòu)的本公司股份，不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的5％；用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出；所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。這一規(guī)定較原條文增加了兩項(xiàng)新的用途，一是用于獎(jiǎng)勵(lì)本公司職工可以回購(gòu)；二是股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的也可以對(duì)其持有的股票進(jìn)行回購(gòu)。雖然這一修改尚不能滿足所有的回購(gòu)要求，也足以解決目前股票回購(gòu)中的主要矛盾了。除上述內(nèi)容外，本次《公司法》修改內(nèi)容還涉及到強(qiáng)化公司章程作用、增加上市公司獨(dú)立董事的規(guī)定、擴(kuò)大公司債券發(fā)行主體、完善公司公積金制度、強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)責(zé)任、進(jìn)一步規(guī)范公司解散與破產(chǎn)清算以及與證券法的協(xié)調(diào)等。[2] 陳麗杰．新《公司法》詳論[M]．北京，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2005．

(責(zé)任編輯 徐家英)