正當防衛中不法侵害行為的特性

作者簡介：胡 凱(1970-)，男，浙江省海鹽縣人，浙江大學保衛部助理研究員，主要從事保衛工作研究；

王棟林(1969一)，男，浙江省平湖市人，浙江大學保衛部工程師，主要從事保衛工作研究。摘要：《刑法》第20條對正當防衛作了明確規定，相對于1979年刑法對正當防衛的規定更為具體，對有效保護公民的合法權益起了積極作用。但對正當防衛的條件——法侵害并沒有作出明確的說明。因此有必要從不法侵害的含義及特征人手，對可以實施正當防衛的不法侵害行為作一個科學的界定。

關鍵詞：正當防衛；不法侵害；刑法

中圖分類號：13035．33 文獻標識碼：A 文章編號：1671--6477(2006)03--0330--03

我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為^[1]。

各國刑法學界對此基本達成一致。如依照新舊刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛；而一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，也是一種不法侵害，也可以對其實施正當防衛。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛?也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以實施正當防衛呢?筆者認為這是值得商榷的。構成正當防衛前提的不法侵害含義不同于一般意義上的違法犯罪行為，它有自己特殊的量和質的規定性，這種規定性具有以下四個相互關聯、缺一不可的特性。

一、不法侵害行為具有單方違法性

所謂單方，是指一方的行為是侵害性質，另一方的行為是防衛性質。如果雙方的行為都是侵害性質，那么任何一方都不存在行使正當防衛，如互相毆斗行為，防衛過當，緊急避險過當行為等。所謂違法，是指違反現行法規(包括刑事法律規范在內的一切法律規范)，破壞現存社會關系或對現存社會關系造成直接威脅的行為。在這里，違法既包括違反實體法律規范，也包括違反程序法律規范，如司法人員在既沒有逮捕證、拘留證和搜查證的情況下，也沒有出現刑事訴訟法第61條、第111條規定的法定緊急事由時，則不能對公民實行逮捕、拘留和搜查，如果強行進行逮捕、拘留和搜查，則任何公民都有權進行正當防衛，因為對程序法律規范的違反同樣會給公民的人身權利、財產權利等合法權益帶來損害。特別值得指出的是違法的主體只能是自然人(包括無行為責任能力的人)，包括法人在內的單位不能成為正當防衛的對象。因為單位的違法犯罪行為是通過其成員即自然人實施實現的，正在進行的不法侵害行為是通過其成員即自然人實施的行為，只要阻止自然人實施的行為便可阻止危害結果的發生，符合正當防衛的目的。如果對單位進行正當防衛，就有可能造成新的侵害。

按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身，所以對無行為能力人不得實施防衛。正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權益，這和法律制裁權是兩個從本質和內容上都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為，是可以主張防衛權的。因為無責任能力人致人損害的行為同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛須如何加以必要的限定問題，因此，侵害行為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯。因為只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。認為只有對具有刑事和民事責任能力，并具有主觀過錯的不法侵害人實施正當防衛的行為的說法，不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當防衛立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權益，正當防衛也就失去了應有的法律意義。同樣，對于有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛。親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定^[2]。

二、不法侵害行為所指對象的法益具有相對重要性

在這里，法益是合法權益的同義語，是指國家利益、公共利益、本人或他人的人身權利、財產權利及其他合法權益。所謂法益的相對重要性，是對兩種權益受到侵害所造成的不同法律后果而言的，例如，國家利益、受到侵害所造成的法律后果就比公共利益、公民個人權益受到侵害所造成的后果嚴重。這就是我國1997年刑法為什么將國家作為正當防衛保護的對象，從而修正了1979年刑法關于正當防衛保護對象的范圍。就公民個人的權益而言，生命權、健康權、自由權和財產權與其他權益相比較也是比較重要的，如果生命喪失、肢體殘廢、自由被剝奪，那么其他一切權利將無從談起；財產權是公民賴以生存和發展的基礎，是其他權利得以行使的物質保證，如果財產權得不到有效的法律保護，那么其他權利的行使更成了空談。各國刑法對正當防衛中不法侵害對象的界定，雖然有所不同，但是有一點基本是共同的，那就是都把公民的生命、自由、財產作為保護的對象，如英國、比利時、芬蘭、美國的紐約州刑法以及墨西哥、丹麥、朝鮮和我國刑法^[3]。當然也有些國家刑法只一般地概括為權利或利益，如意大利、日本、捷克刑法。但對刑法進行解釋時，同樣也是把公民的生命、自由和財產權利放在首位。

三、不法侵害行為時間上具有緊迫性

所謂緊迫性通常認為是指合法權益正在遭受不法侵害，或者雖未遭受不法侵害，但不法侵害的威脅已經迫在眉睫，但此時又無法尋求法律的保護。作為正當防衛前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現實存在性三層涵義。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性。如某女生從學校下晚自習回家，在河邊遭一男子挾持并以暴力威脅欲實施強奸，該女生在周邊無人情況下，假意屈從，使犯罪嫌疑人喪失警惕，該女生乘其不備，將其推入河中，犯罪嫌疑人溺水而亡。如果在犯罪嫌疑人喪失警惕時，不實施正當防衛，該犯罪嫌疑人強奸必然得逞，這種后果就帶有無可挽回難以恢復的性質。

如果不法侵害不具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛的一個限制條件。

四、不法侵害行為具有可阻斷性

所謂可阻斷性是指不法侵害行為從開始實施到侵害結果出現有一段時間距離，在此其間如果實行防衛，可能使侵害行為被迫停止，無法繼續下去，如在搶劫過程中，侵害人從著手搶劫到把財物安全帶走，其間可能要經過幾次與被害人的殊死搏斗，如果此時對侵害人進行防衛，就可能致其傷亡，使其喪失繼續侵害能力，侵害行為因此停頓下來，侵害人預期的侵害結果不能實現。有些侵害行為一經開始，侵害結果將在瞬間出現，此時防衛已經失去意義。在此緊迫情況下，如果認識到侵害行為是迫在眉睫，必定要發生的，那么就應該在侵害行為著手的瞬間實行防衛，以阻止其著手，從而阻止危害結果發生。如侵害人持槍跟在被害人身后企圖殺死被害人，在侵害人舉槍的一霎那就可以對其實行防衛，以阻止發射槍彈行為，因為槍彈一經發射，被害人可能非死即傷，此時已經失去防衛意識。從侵害的緊迫性和防衛的有效性考慮，在以上情形中，我們認為防衛的時間還可以提前到侵害人正在掏槍而使殺人的意圖表現出來時。因為有時侵害人的掏槍、舉槍，發射子彈等行為基本上連成一體、瞬間完成，如果正欲掏槍時不防衛，會失去有效防衛的時機，不能阻止侵害結果的發生，不利于保護被害人的利益和發揮正當防衛這一同違法犯罪作斗爭手段的應有作用。

由上可知，不法侵害不僅要與危害性程度相結合來考察，而且對不法侵害行為的特征作全面的動態把握，才能理解不法侵害的內在含義。只有通過這種動態的把握，才能在理論上為真正解決正當防衛的種種問題打下一個堅實的基礎。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不問其危害性如何；不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛的過當甚至于故意犯罪的行為。

[參考文獻]

[1] 王作富．中國刑法研究[M]．北京：中國人民大學出 版社，1988：193-194．

[2] 陳興良．正當防衛論[M]．北京：中國人民大學出版社，1987：43-44．

[3] 金 凱．比較刑法[M]．鄭州；河南人民出版社，1985：121—122．

(責任編輯 高史盛)