淺論企業商業秘密流失的預防

[摘 要]商業秘密對企業的生存和發展起著關鍵性的作用，中國企業商業秘密由于內外原因流失嚴重。為創造良好的商業秘密保護環境，企業領導與員工對商業秘密要有深刻的認識，建立健全適合本企業實際的商業秘密管理機構和規章制度，加強對涉密員工的管理、退休員工的管理，以預防和減少商業秘密的流失。

[關鍵詞]商業秘密；流失；原因；預防

[中圖分類號]F273．4 [文獻標識碼]A [文章編號]1003－3890(2006)09－0083－05

商業秘密是人類智力活動的成果，凝聚著生產經營者所付出的巨大智力投資，是參與市場競爭的秘密武器，是戰勝同行業對手的一大法寶。在信息革命日益發展的今天，誰能及時掌握各種商業秘密，并據此形成正確的決策和競爭策略，誰就可能取得競爭優勢，占領市場，并有可能成為市場競爭的大贏家。反之，誰的商業秘密“一旦泄密，就無法計算競爭對手對商業秘密的使用給權利人造成了多大的損失。”^①因此，作為知識產權體系中的新成員，商業秘密由于其內涵極高的商業利潤和市場價值，成為極具商業價值的無形財產。筆者力圖通過對中國企業商業秘密流失的現狀及商業秘密流失原因的說明，提出有關預防中國企業商業秘密流失的建議，以期促進中國企業商業秘密的保護。

一、中國企業商業秘密流失的現狀

商業秘密作為無形資產，蘊含著巨大的經濟價值，成為企業核心競爭力的要素，是企業獲利的基礎和條件。但是目前，中國企業商業秘密流失嚴重。以浙江地區為例，從2001年1月～2004年9月，浙江各級法院共受理不正當競爭糾紛案件292件，其中，侵害商業秘密糾紛便占到了85件。據國內一項針對知識產權保護現狀的社會調查顯示：商業秘密受侵害的嚴重程度已遠遠超過其他三項知識產權(專利、商標和著作權)，商業秘密的流失給企業造成的損失是非常嚴重的，甚至是致命的。在對待商業秘密的問題上，人們從思想上乃至行動上都缺乏充足的準備，商業秘密的現狀令人堪憂。例如：聯想、海爾、騰訊等國內數百家知名企業的內部商業、行政等機密資料被不明身份者悉數收集，并以極低價格在網上公開出售；山東方舟集團“諾亞”口杯生產技術的失密；廣州南海鷹圖公司客戶資料的失密；四川建筑機械廠“塔機專有技術”的失密、中國龍須草席的技術失密和“千年絕活景泰藍生產技術”和“紙中之王——中國宣紙技術”等等。為了防止商業秘密失密、流失現象在企業的發生，企業必須了解商業秘密流失的原因，并采取相應的預防措施。

二、企業商業秘密流失的原因分析

(一)企業內部原因造成商業秘密流失

1．企業領導與員工對什么是商業秘密認識不足。在中國長期的計劃經濟體制下，企業缺少市場競爭的磨練，對何為商業秘密、商業秘密的范圍和認定，企業意識模糊，對本企業的密源狀況掌握不清，致使出現如下情況。(1)企業無秘密；(2)企業商業秘密在哪里，不是將已經處于公知領域的、事實上無秘密可言的信息當作自己的商業秘密加以保護，就是因認識不清將自己真正的商業秘密公之于眾；(3)企業里到處都是商業秘密。

2．保密制度不健全。一個現代化的企業，建立健全商業秘密管理制度非常重要。而據《英才》雜志對123名企業高管所作的調查顯示，有74．8％的人認為“建立制度及相關監督、約束機制”是保證公司信息安全最行之有效的措施。但目前大多數企業沒有完善的企業商業秘密管理機構和規章管理制度，從而導致商業秘密失密。

3．在職涉密人員泄密。據一些企業調查顯示，企業泄露商業秘密，30％是企業的在職職工。企業內部職工泄露商業秘密是商業秘密流失的一個主要途徑。

4．離職、退休員工泄密。在市場經濟中，人才流動已經極其普遍，流失人才往往帶著經營策略、管理訣竅、貨源情報、客戶名單等項目跳槽，把自己所掌握的權利人的技術信息和經營信息作為另謀高就的資本和條件，這是商業秘密流失的又一個主要途徑。

(二)外來原因引起商業秘密流失

1．業務往來客戶泄密。企業經常需要把產品、材料、生產設備或工藝的某些機密透露給供應商或客戶，而這些供應商或客戶往往也要與該企業的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿往來，因此，即使是最講信用的業務客戶，也可能是泄露商業秘密的潛在危險源。

2．在對外交流中商業秘密失密。對外交流有助于提高企業的公眾形象，但同時也是商業秘密失密的重要渠道。這主要包括兩種情況：企業在接待外來人員采訪、參觀、考察中不經意間導致商業秘密失密；技術著述的發表或廣告、展覽中商業秘密失密。

3．被商業(競爭)情報人員或工(商)業間諜獲得。隨著互聯網的普及，科技的進步讓企業安全危機四伏。當今國際上大企業集團之間的情報戰隨著經濟和市場競爭的加劇也日趨激烈化。商業情報人員與工(商)業間諜獲得企業商業秘密，既可以采用合法的手段進行，如收集分析競爭對手的辦公室遺棄物、工業垃圾等；也可以采用非法的手段獲得，如竊聽電話、派人進入競爭對手的公司任職等。

三、企業商業秘密流失的預防

在激烈的市場競爭中，商業秘密是權利人的一筆財富，是競爭的武器。其價值大小，威力強弱，在很大程度上取決于權利人的保密效果。只有采取嚴格的防范措施，使商業秘密在盡可能長的時間內處于“秘密”狀態，才能最大限度地保護權利人的利益，對此需要企業努力做到以下幾點。

(一)對內加強預防

1．企業領導與員工對商業秘密要有深刻的認識。中國《反不正當競爭法》第十條第三款規定：“商業秘密是不為大眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這些信息具有秘密性、價值性、實用性和管理性。技術信息主要包括：制造技術、設計方法、生產方案、產品配方、研究手段、技術規范、工藝流程、質量控制與管理等。經營信息主要包括：發展規劃、管理方法、客戶名單、營銷策略、財務狀況、供銷情報、標書標底、競爭方案、投資計劃等。企業領導和員工應認真學習，以增強商業秘密的保護意識。

2．建立健全適合本企業實際的商業秘密管理機構和規章管理制度。(1)建立商業秘密管理機構。企業要成立一個專門的商業秘密管理機構——商業秘密保護委員會，負責制定企業商業秘密保護制度，商業秘密的認定，確定和修改商業秘密范圍，保護措施的開發與實施，并下設商業秘密保護部(科、室)，確定技術、科研、生產、經營、財務、文秘、法律等部門的商業秘密責任人從事保密工作。(2)制定嚴格的規章管理制度。企業要建立各類資料的存放制度、建立商業秘密保護制度、設置商業秘密保護職能部門及區域，明確確定商業秘密申報與審查、建立載有商業秘密的文檔及電子文檔的管理制度(如商業秘密文檔的分類、登記制度、劃分商業秘密的密級對商業秘密分級管理制度)、內部員工管理制度、員工保密協議、競業禁止協議、離職協議、商業秘密的管理者產生及責任制度、企業內部處罰規定等。

3．加強對涉密員工的管理。(1)對涉密人員加強保密素質教育。員工有信息安全的意識和獲得信任關系的激勵機制勝過任何一種制度防范。首先，企業領導層要加強對商業秘密的相關法律、法規、規章的學習，保守本企業的商業秘密。其次，要對員工進行保密意識、保密知識、保密技能等方面的教育，增強其保密意識與責任。可采取多種形式進行，如開會、辦培訓班、在公共場所張貼標語、在公告板上通告、在公司內部報紙上發表專論、運用閉路電視進行宣傳等。通過宣教，使員工明白商業秘密同企業每位職工的利益息息相關，樹立保護商業秘密人人有責的觀念，自覺承擔起保護商業秘密的義務。尤其要讓涉密員工明白，該企業需要保密的具體內容主要包括哪些方面，并詳細說明保密的事項，使涉密員工做到心中有數。(2)簽訂合理性保密協議、加強對涉密人員兼職的管理。簽訂保密協議是保護商業秘密的一個重要方式。對此《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”。國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第6條明文規定：“拒不簽訂保密協議的，單位有權不調入，或者不予聘用。”這些都為單位與職工簽訂保密協議提供了依據。具體而言，簽訂保密協議需要注意以下幾個方面：第一，對本企業哪些屬于商業秘密要有明確的規定。即明確劃分出商業秘密的保護范圍，這關系到本企業什么樣的信息、具有何種表現形式可以取得法律保護。企業要按照技術信息和經營信息的劃分，列舉所有屬于本企業商業秘密的內容，還要針對該員工所在崗位涉及的技術信息或經營信息作進一步的詳細規定。第二，對保密期限和保密津貼要有明確的約定。第三，是關于違約責任的問題。賠償經濟損失的責任及其計算方法；構成犯罪的，要依法追究刑事責任等。另外，企業的干部、工程師、技術人員等對企業很熟悉，掌握著大量的技術信息和生產信息，如在外單位兼職或從事第二職業，可能會造成原企業的商業秘密的泄露。所以要禁止涉密人員從事和本企業秘密相關的兼職工作。(3)與高管人員簽訂適用性強的競業禁止協議。競業禁止又稱競業避讓、不競爭義務，是指禁止從事競爭性行為，即規定掌握單位商業秘密的職工在任職期間或離職后的一定時期內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。競業禁止作為一項禁止性規則，其主要的作用是保護商業秘密。由于競業禁止在一定程度上構成對職工勞動權和擇業權的限制，迫使員工在一定時期內不能從事自己最擅長的工作，限制了職工利用其從工作經歷中獲得的知識、經驗和技能，在其熟悉的領域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不言而喻的。因而，在訂立競業禁止協議時，需要附加一些條件，具體來講應注意以下幾個問題：第一，適用人員不宜過多。一般只適用于企業高級管理人員和技術人員等關鍵涉密人員(如公司董事、檔案管理人員、財務人員、銷售人員、項目經理、技術研發人員等)，因為他們利用其工作條件最易掌握企業的技術信息及經營信息，由于利益的驅動可能泄密，從而損害企業的合法權益，而不適用于就業競爭力較弱的一般員工。第二，禁止就業范圍不宜過寬。以限制員工從事與本單位職業類別和范圍相一致的工作為限，而不能將范圍擴大到不涉及本單位秘密的員工所掌握的一般知識、經驗和技能的工作。第三，規定合理的限制期限。競業禁止協議的期限可根據商業秘密在市場競爭中所具有的價值、競爭優勢的持續時間以及員工掌握商業秘密的程度和技術水平的高低雙方協商確定，但法律規定了一個最長期限——不得超過三年。第四，要支付補償費。關于補償費的支付標準，目前中國尚沒有一個統一的標準，但企業必須給予該人員經濟上充分的補償，具體的補償數額由企業與勞動者自行約定。在競業禁止的經濟補償問題上，深圳、北京、珠海的做法值得借鑒。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條明確規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得報酬總額的2／3。北京、珠海有關條例也有類似規定：企業與員工約定競業限制的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1／2。從競業禁止所產生的實際效果來看，企業只給予離職員工一定的經濟補償，競業禁止條款才有可能真正落到實處。對于支付方式雙方可協商約定按月支付或在解除勞動合同時一次性支付。第五，區域的界定。競業禁止應明確規定限制在可能影響原單位業務及市場份額的一定區域范圍內。(4)其他措施。第一，嚴把員工流入關。如今，在企業招聘中，招聘者只能通過對方提供的個人簡歷和面試、筆試等形式獲得有限的信息，這樣便可能使“有才無德”和“無才無德”的不合格人員流入企業。這些不合格人員由于道德或心理的缺陷，極有可能泄密。所以，企業在招聘工作中，除了運用傳統的人才選拔辦法外，需加強對擬錄用人員的全面調查，了解其工作經歷、財務狀況、性格、嗜好等方面的真實、全面的情況。另外，企業在聘用新員工時應調查其在進入本企業前是否承擔了對原企業的保密義務及競業禁止義務。如承擔了對前單位的保密義務，則應保證在本企業工作期間不利用前單位的保密信息為本企業服務。第二，與涉密職工加強感情交流，凸顯人性化管理。正如書生公司董事長王東臨所說“技術協議、合同協議，只能防止最壞的結果，卻不能保證出現最好的結果。”企業領導人要清楚地認識到誰是你的關鍵性人才，專業地評估他們的風險和價值，加強和他們的感情交流，依靠平時的溝通來穩住他們“躁動的心”，實現感情互動。第三，要加強員工的知識管理，留住他們的智慧資源。企業要讓知識管理和共享成為企業常態，堵塞商業秘密保護中的管理漏洞，把研發人員腦子里的思想記錄下來；企業內部應建立起技術和技巧的傳授制度，提高組織智商，避免組織失憶；組織要重視知識的共享和創新并形成一種文化；讓客戶成為企業的客戶，而不是某個員工的客戶。

4．對離、退休員工還需加強管理。據有關調查顯示，企業泄露商業秘密28％是由離、退休員工造成的。所以，對離、退休員工加強管理顯得尤為重要。(1)對接觸過商業秘密、要離職的員工，曾是企業的骨干的，要采用物質和精神雙重激勵機制，努力留住關鍵員工。(2)對自立門戶或受聘于新單位的離、退休涉密員工，要建立離職員工面談制度，建立離職員工面談記錄卡，所有的面談內容用規范化的文件表格保存下來，以便于周期性地統計分析和改善人力資源管理；保留好離、退休人員在公司的檔案資料、信息資源和永久通訊方式；除必要的離職檢查辦理交接手續外，要以書面或口頭形式重申員工在離開本公司之后應繼續保護商業秘密的義務或競業禁止的義務。同時要求離職人員將自己持有的文件及儲存于各種設施的信息予以銷毀，或返還給公司。必要時，還可以發函給職工自立或跳槽的公司，給以禮貌性的警告，闡明有關保守商業秘密的法律責任。(3)讓“好馬”回頭。離職員工是公司未來再招聘最合適的人選。一項調查顯示，“財富500強”企業通過積極返聘前任員工，平均每家企業每年能節約1200萬美元的成本，企業再次雇傭離職員工的成本降低了一半。對去意已決的員工要熱情歡送，同時要不斷保持電話、信件等方式密切聯系，把公司新的信息、新的發展概況及時告知離職員工，而且對離職員工在新公司的發展狀況進行跟蹤記錄，形成一個離職員工信息庫，一旦發現有用之才就及時盡力招回。另外，要定期邀請所有辭職的員工一起聚餐，并尋找一些項目與他們合作，在時機成熟時，使“好馬”回頭。

(二)對外加強預防

1．對業務往來客戶的管理。如原材料供應、產品銷售、加工承攬、設備維修、成果鑒定、提供保險服務而知悉該企業商業秘密的客戶，企業需加強管理。必要時企業可要求與可能得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密協議，寫明保密條款，要求對方保證不泄漏履行合同時掌握的企業商業秘密，否則將承擔違約和賠償責任。同時，在對外簽訂的經濟合同中，這種保密義務是全面的，包括締約前的保密義務、合同履行中的保密義務、合同履行后的保密義務。

2．加強對外交流中的商業秘密管理。(1)控制外來人員參觀、考察，防止商業秘密失密。有的企業在接待外單位參觀時缺乏警惕性或因急于談判成功，過分熱情接待對方，造成商業秘密被泄露。企業在參觀、考察的保密區域內要加強管理措施，實行相對封閉或分區管理，不允許無關人員進入。對外來人員除了應登記及佩戴出入識別證外，通常要由被訪者親自將來訪者帶人公司，不允許來訪者任意自由走動；接待部門設置電視屏幕監視系統，就人口及各主要通道實行控制管理；接待人員配有無線電話，可隨時作內外聯絡；對于密碼鑰匙或密碼通行證，要經常變換密碼。企業要將總的產品生產程序、工藝流程劃分為多級，根據每一級的重要程度分層次、分車間限定知悉人員。一切參觀應避開敏感區域，勿作詳細解釋，勿對生產制造工藝進行演示，必要時要求來訪者參觀商業秘密設備時簽訂保密協議……。這些措施和管理辦法都有助于防止商業秘密失竊。(2)防止發表公開或廣告、展覽公開。技術方面的著述和演講無意泄露商業秘密的現象比較嚴重，所以，對企業員工發表專業性文章、出版著作以及相關講演等要進行相應要求，必要時，可進行適當的監督及控制。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的檢查與控制，以防止失密。

3．防止商業(競爭)情報人員或工(商)業間諜獲得商業秘密。在激烈的商業競爭中，情報已經成為獲取核心機密和知己知彼戰術的延伸，任何一個有頭腦的企業家都知道，企業之間的情報戰就是生存之戰。首先要防止采用計算機技術竊密。因為電子文件比紙文件更容易傳播出去，所以凡是重要的文件都回歸原始，不把它變成電子文件。對電子文件要進行加密，使用計算機信號干擾器，攪亂計算機工作時發出的電磁信號，防止商業間諜使用特殊裝置探測出計算機正在處理的內容。為了使閱讀與占有分開，可使用電子文檔安全管理系統，使看到的資料文件變成只能讀取，不能復制。刪除的權限要嚴格控制。網管人員要改進公司的網絡系統，防止黑客以先進的技術進入計算機網絡或信息庫進行竊密。其次要防止商業(競爭)情報人員或工(商)業間諜獲得商業秘密，就必須完善筆者上面提到的各項企業商業秘密管理制度，加強對原材料、模具、文件、生產設備、過程、廢棄物的管理。加強對外來人員駐留、內部人員的管理等。

綜上所述，商業秘密是權利人研究開發的智力成果，它存在于企業的方方面面、存在于企業產供銷的各個環節，其獨有的特征決定了擁有者要想在激烈的商場競爭中占有優勢就必須積極采取適當的預防商業秘密流失的措施。只有這樣，企業才能長久利用商業秘密為自己帶來經濟利益和競爭優勢，才能在市場競爭這場沒有硝煙的戰爭中贏得主動權，贏得企業的興旺和發展，使自身立于不敗之地!

注：“本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文”。