生育權的理性探究

摘要：近年來，圍繞生育權，法學界進行了較為熱烈的探討。這種探討不僅存在于親屬法領域，而且也存在于人格權法領域。研究視角的不同，導致生育權的性質界定及法律闡釋的差異與矛盾。為擺脫生育權研究的茫然與結論的多元，澄清生育權的價值認知與法律建構已成必然。

關鍵詞：生育權；性質界定；價值基礎；利益考量；性別維度

作者簡介：王歌雅（1963—），女，山東掖縣人，黑龍江大學法學院教授，博士生導師，主要從事民商法學、民法哲學、性別與法律的研究。

中圖分類號：D913.9 文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2007）06-0113-05收稿日期：2007-06-11

關于生育權的研究，學術界已形成了諸種觀點。諸種觀點的產生，源于對生育權價值認知的差異，正所謂價值基礎決定生育權的性質。為確保生育權性質界定與法律闡釋的科學化，對生育權的相關范疇進行理性探究，應成為解決問題的進路。

一、生育權的性質界定

生育權究竟是人格權還是身份權，無疑是制約生育權如何行使的關鍵。以身份權說為基點，就會得出如下結論：“生育權屬于夫妻身份權范疇。生育權只能基于丈夫和妻子的特定身份在合法婚姻關系中產生……”[1]。依此結論，可進行以下推理：首先，非婚生育違法。生育權只能在婚姻關系中行使。其次，夫妻雙方有平等的生育權。行使生育權應由夫妻雙方協商，且妻子應當尊重丈夫的生育權。若以人格權說為基點，則會得出如下結論：“依據法的精神，生育權包括在人格權之中”[2]。即生育權是絕對權、支配權。行使生育權須當事人自愿。生育保有權、生育決定權、生育利益支配權的行使，必須遵循公序良俗。當然，生育權的行使，并非絕對自由、絕對支配，而應接受法律、道德、生育政策、婚姻習俗、宗教信仰等因素的約束。需要指出的是，當把生育權界定為人格權時，生育權的性質與價值才得以澄清與回歸。具體依據有二：其一，生育權與生命權、身體權、健康權同為物質性人格權。生育權的行使以生命權、身體權、健康權的保有為前提，以生育權主體所擁有的自然屬性為基礎。自然屬性是人之機能、人之本性，遵循生物進化規則。其二，生育權與生命權、身體權、健康權同為受限的人格權。即生育權的行使雖然以自然屬性為基礎，但卻要以社會屬性為依歸——生育權的行使必須接受社會因素的制約。而社會屬性恰恰檢視著生育權主體的人格獨立、人格自由、人格平等和人格尊嚴。因為，社會屬性是人之歸屬、人之理性，遵循社會價值判斷標準。也正是在社會價值判斷標準的鏈條中，個體的生育利益才須承受合法與否、道德與否、尊嚴與否、自由與否的評判。無論評判結果如何，生育權主體均將以人權框架下的生存權、發展權而得到庇護。

二、生育權的價值基礎

生育權的價值基礎，既決定著生育權的性質，也制約著生育權的行使。正是由于價值基礎的不同，中西方對生育權的性質界定才會出現差異。

（一）西方國家生育權的價值基礎

西方國家將生育權的價值基礎定位于個人權利本位。個人權利本位的生育權是天賦人權，是人格價值的體現，是個體追求快樂與幸福的途徑。其理論依據如下：

1.崇尚個體主義。個體主義(individualism)，又稱為個人主義，即“作為個體存在者，每個人在本性上是自愛自利的，個人是社會的基本單元，先于社會而存在；個人利益先于他人利益和公共利益；公共利益由個人利益組成且終究為了個人利益；個人利益不應為了公共利益而被損害或無條件地被犧牲”[3]（P92-93）。個人主義原則賦予生育權主體依據個人利益的優先性自主行使生育權，不因他人利益和公共利益而受到排擠或犧牲。以個體主義原則為生育權的價值基礎，歐美國家在生育權行使方面形成了以個人利益保護為價值取向的司法認知。如美國在1972年的“禁運避孕用具”案中，布仁南法官認為：“在州禁避孕案中，隱私權確實基于婚姻關系。但已婚夫妻并非自身具有思維和心臟的獨立實體，而是由兩個具有分離思想與感情組成的個人。如果隱私權具有任何意義，它必然是個人權利，不論結婚還是單身：對于決定是否生孩子這一影響個人的根本問題，個人有自由不受缺乏理由的政府侵犯”[4]（P250）。上述判例表明，生育權與隱私權一樣，同屬自然人的人格權，該權利的行使不因婚姻關系以及婚姻關系存續與否而有所改變。自然人獨立行使生育權是其人格利益的體現。

2.勵行人道主義。人道主義(humanism)，又稱人文主義，即“人類相對于自然萬物具有無與倫比的認識上和實踐上的優勢；人類是自然萬物的目的和中心，自然萬物只是相對于人類才具有意義和價值；人類享有某些不可剝奪的和不容侵犯的天賦權利；使人之為人的人格是不可轉讓的，使人覺得自己是人的尊嚴是不可踐踏的；人本身自成目的，不能把人總是當作手段或工具；每個人擁有自由地發展其個性和追求幸福的權利”[3]（P96）。依據人道主義原則，自然人享有生育權，是生育權的主體，生育權的行使是人格利益的體現。自然人可以根據自己的意志及追求幸福的目的行使生育權。自然人并非生育的機器，也并非生育的手段。生育與否以及如何生育是人格尊嚴、人格自由的體現。基于人道主義的精神，美國最高法院法官奧康娜在“賓州限制墮胎案法院意見書”中闡明了憲法保護女性墮胎的理由：“我們的法律提供了憲法保護，允許個人去決定婚姻、生育、避孕、家庭關系、撫養子女和教育。這些事務涉及人在一生中可能做出的最秘密和私人的抉擇；這些抉擇對人的尊嚴、自主以及第14修正案所保護的自由具有中心意義。在自由的中心，乃是個人行使權利，以自行定義其存在、意義、宇宙以及人類生命奧秘的觀念。假如這些信念在州政府的強制下形成，那么他們將不能定義人格的特征”[4]（P253）。可見，女性墮胎是其生育權的行使，是其人格自由的體現。

3.推崇快樂主義。快樂主義（hedonism），又稱幸福主義(dudemonism)，即“人本性上趨樂避苦，追求快樂或幸福是人生的目的；快樂（或幸福）和痛苦（或不幸）是判斷行為善惡是非的標準；凡是給人帶來快樂的或帶來快樂大于痛苦的行為就是善的、正當的，而凡是給人造成痛苦的或造成痛苦大于快樂的行為就是惡的、不當的；一種行為給人帶來的快樂愈多就愈善；而一種行為給人造成的痛苦愈多就愈惡。在這些觀念中，快樂或幸福可以被替換為利益、效用，而痛苦或不幸可以被替換為損失、害處”[3]（P101）。依該原則，自然人是否行使生育權，全憑個人對生育行為的“快樂”和“痛苦”的判斷。當生育子女的“快樂”多于“痛苦”時，生育權將積極地行使。如在現實生活中，不具有生育能力的夫妻希冀通過生殖技術及收養渠道實現生育子女的愿望，滿足個體對生育子女所產生的幸福和快樂的認知；而未婚先孕、非婚懷孕以及婚姻中意外懷孕的女性，基于痛苦大于快樂的生育認知，毅然選擇終止妊娠，使生育行為得以終止。由此可見，自然人如何行使生育權，完全依賴于個體對快樂和痛苦的價值判斷，而這種價值判斷符合人的本性，符合人生的目的，是人格利益實現的途徑。

4.倡導多元主義。多元主義（pluralism）倡導了文化的多樣性，即“任何普遍的道德原則并不適用于一切相關的情境，在某些特殊情境下，它必須被修改或被補充；人們可以自主地選擇行為及其方式、對象、時間、場所等，他們的選擇依據不必是一致的；對同一行為或事件的價值，人們可以從不同視角采用不同標準加以評判；一種人生理想不應成為其他人生理想的障礙，任何人不應被強加以他人的人生理想及其實現方式”[3]（P106）。多元主義表明，自然人如何行使生育權，是其人生理想的表達與追求。任何人不得將個體的生育理想強加于他人，生育理想的差異應得到寬容與尊重。不僅如此，生育理想具有因時、因地的情境性，任何外力不得適用同一標準去評判個體的生育價值。多元主義的價值認知，賦予了自然人獨立、自由、平等、尊嚴地行使生育權，也使歐美國家的司法明確肯定了妻子的墮胎權，即終止生育的行為無須征得丈夫的同意，丈夫也無權阻止。同時，妻子終止妊娠也無須通知其夫。如1992年美國最高法院的答復：“規定配偶的通知義務，可能會使相當一部分婦女不能進行人工流產。這不僅會加大婦女做人工流產的難度和增加費用，而且還會對很多婦女形成實質性障礙。我們不能無視下列事實：相當一部分婦女出于本人和孩子的安全的擔憂，其實施人工流產的計劃很可能被阻止，而如此結果則相當于聯邦法律將人工流產規定為不合法。”[5]（P143-144）上述理念在美國最高法院審理的密蘇里訴丹福德案件(planned parenthood of Central Missouri V Danford)中，再次得到適用，即“國家不能約束和禁止懷孕最初十二星期或者之前的墮胎。當醫生和懷孕婦女作出了墮胎決定，國家不能要求配偶同意墮胎作為先決條件”[6]（P103-104）。

（二）我國生育權的價值基礎

我國生育權的價值基礎應在歷時態下進行定位，且不同時態下生育權的價值基礎有所不同，其流變蘊涵著質的飛躍。

古代生育權的價值基礎應定位于家族權利本位，即血緣延續的至高無上。家族血緣延續的價值本源導致古代的生育行為具有如下特質：首先，生育是義務。生育行為對生育個體而言，并非權利，而是義務。“不孝有三，無后為大”（《孟子·離婁上》），就是要將生育行為構造為血緣傳承、家族延續的價值追求，進而實現生命延續的不朽。其次，生育是婚姻目的。中國古代婚姻的目的并非追求婚姻當事人的快樂與幸福，而是“上以事宗廟，而下以繼后世”(《禮記·昏義》)。婚姻是生育的目的，婚姻當事人成為生育的手段。倘婚姻不能實現生育的目的，女性則將依“七出”中的“無子”一則被休棄。由此可見，古代婚姻的神圣性在于生育目的的實現。再次，生育是社會責任的承擔。生育行為不僅對家族延續承擔著義務，而且對社稷發展承擔著責任。人口的繁衍成為戰爭和賦稅的保障。個體的生育行為必須服從婚姻利益、家族利益和社會利益。

近現代生育權的價值基礎定位為以個人主義取代家族主義。近代以來，西方個人主義的價值觀開始傳入中國，傳統的家族主義的價值觀面臨挑戰。基于獨立人格、天賦人權、個性解放等人道主義思想的傳播，傳統的生育觀也發生了裂變，即由為家族利益的生育逐步轉化為謀求個人利益的生育，為傳宗接代的生育逐步轉化為追求個人幸福快樂的生育。盡管以個人本位主義取代家族本位主義的生育觀在近現代初露崢嶸，但它卻詮釋了對人格獨立、個性自由的價值追求。正如陳獨秀所指出：“自唯心論言之：人間者，性靈之主體；自由者，性靈之活動力也。自心理學言之：人間者，意思之主體，自由者，意思之實現力也。自法律言之：人間者，權利之主體；自由者，權利之實行力也。所謂性靈，所謂意思，所謂權利，皆非個人以外之物。國家利益，社會利益，名與個人主義相沖突，實以鞏固個人利益為本因也。”[7]（P28）即社會利益以鞏固個人的生育利益為宗旨。

當代生育權的價值基礎應定位為個人權利本位。新中國的成立，為性別平等、人格獨立奠定了社會基礎；改革開放和市場經濟的發展，為個性的自由發展創造了社會條件。法制建設和意思自治，則為性別平等、人格獨立、個性自由提供了有效保障；社會觀念的多元和評價標準的多樣，為個性張揚提供了空間。在如此寬松的背景下，生育權的價值基礎，徹底實現了由家族權利本位向個人權利本位的轉型。而在個人權利本位的時代，生育與否成為個人的意愿與選擇，生育不再承載傳宗接代的家族使命，而是成為謀求個人全面發展、婚姻幸福愉快的途徑。也正因如此，婚姻當事人有生育的權利，也有不生育的自由。無論生育權如何行使，生育行為必須遵循法律規范和生育政策，遵循公序良俗。

三、生育權的利益考量

在婚姻范疇里，生育權的行使會引發兩個矛盾：一是個人利益與生育利益的矛盾。即生育權主體是否生育要進行利益的衡量，當生育行為能夠增進個人的快樂與福祉時，個人利益與生育利益達成契合，生育行為成為增進個人利益的途徑，生育權主體將采取生育行為。反之，則采取避孕、流產等方式終止生育。終止生育有時是由生育權主體——夫妻雙方共同作出的，有時則是由生育權主體單方作出的。無論是雙方或單方作出終止生育的意思表示，均符合利益衡量的原則，即當個人利益少于或弱于生育利益時，生育行為將以避孕、終止妊娠等方式而終結。二是個體的生存發展與婚姻的持續發展的矛盾。生育與否無疑是制約個體的生存發展和婚姻的持續發展的焦點之一。當夫妻雙方就生育與否不能達成一致的意思表示時，婚姻的穩定及持續發展即將面臨考驗。而夫妻雙方之所以就生育與否不能達成契合，主要是因為價值取向的差異甚或迥異。具體表象有二：一是個體的生存發展至上。即為維護個體的生存發展放棄婚姻的持續發展。二是婚姻的持續發展至上。即為維護婚姻的持續發展放棄個體的生存發展。前者是基于個體的生存發展的需要，放棄了生育行為，進而直接或間接地放棄了婚姻的穩定及婚姻的持續發展。后者是基于婚姻的穩定及持續發展的需要，選擇了生育行為，進而直接或間接地放棄了個體的生存發展。只有在生育既有利于個體的生存發展，又有利于婚姻的持續發展時，夫妻雙方才會欣然地達成生育的意思表示。否則，夫妻任何一方的生育愿望及個人利益均會遭受屈抑或漠視，進而導致生存權、發展權、生育權的行使不暢。解決上述矛盾還須從利益平衡和價值選擇入手。

首先，生育并非是個人價值的決定性追求。當代的生育權建構在個人權利本位的基點上。個人權利本位決定生育權是一項獨立的人格權。因此，生育權主體基于人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴等價值追求，自主自愿地行使生育決定權、生育保有權和生育利益的支配權，不受他人的強迫或干涉。不僅如此，當代的生育權已經擺脫了家族權利本位強加于婚姻當事人的生育義務，生育絕對支配婚姻利益和個人價值的陰霾已經消散。生育既不再是個人價值的唯一判斷標準，也不再是人格價值實現的途徑。因而，生育個體對個人利益的追求要高于生育利益，生育個體對人格價值的追求要高于生育價值。當個人利益與生育利益、人格價值與生育價值發生沖突時，婚姻當事人將會在利益權衡中選擇個人利益和人格價值。

其次，生育并非是個人生存與發展的決定性因素。就婚姻當事人而言，生存權、發展權為普適人權。生育權雖是人權且屬人格權，但其權利的行使是以具有一定的生育行為能力為前提的。而生育行為能力是由自然屬性和社會屬性決定的。當生存權、發展權和生育權發生沖突時，生存權、發展權將是生命個體的優先選擇。即為了個體的生存、發展放棄生育。具體理由有三：一是以人為本。以人為本作為一個哲學命題，無疑透射著“發展是為了人”的價值取向。生命個體的發展必然要以健康、尊嚴、優雅的生存為基礎。正如日本哲學家池田大作所述：“任何生命都把自己的生存當作至高無上的目的，這是生命世界里的原則。肉體的一切機能，都是為了維持生命的目的而組成的；心靈的活動也是為了能夠本能地逃脫生命的威脅，甚至是為了能夠事先覺察并逃避這種危險而巧妙地形成。”[8]（P83）人作為一種生命個體，生存無疑是其活動的最高原則或最高價值。當生命個體的生存與生育發生沖撞時，生命個體將會選擇生存。即生育是為了人，是為了滿足人的健康有序的生存。離開了生命、離開了生存，生育將無所依附。二是生育非婚姻目的。婚姻是男女兩性的合法結合，婚姻的和諧發展以生命個體的健康、生存為基礎，婚姻的穩定發展是實現生命個體的人格利益和快樂幸福的途徑或手段，故生育不是婚姻的目的，婚姻應以實現生命個體的幸福為目的。當個體的生存發展與婚姻的和諧穩定基于“生育與否”的誘因而發生矛盾時，生命個體將選擇生存發展，即生存發展價值高于生育價值，人格價值高于婚姻價值，婚姻價值高于生育價值。畢竟生育不再是維持生存的手段，生育不再是人類的唯一目的和至高無上的價值。尤其當種族的延續不再是迫切需要解決的根本問題時，人作為生育個體就將基于文化的、文明的、尊嚴的和個體的生存方式對生育與否作出價值判斷。三是生育權是私權。生育權雖屬私權，但卻要接受公權的適當約束。但任何公權均無權強迫自然人必須行使生育權，也無權超越法律與公序良俗要求自然人必須終止生育權。否則，人將異化為生育的機器，人將成為生育的手段，人的價值理性被消解，人的工具理性被提升，這是對人性的踐踏與扼殺。

四、生育權的性別維度

在性別維度內，生育行為既建構在男女兩性的生理性別(sex)上，也建構在男女兩性的心理性別(gender)上。正如傳統性別角色的認同：男主外，女主內；男性養家糊口、體恤妻兒；女性生兒育女、相夫教子。上述性別角色的認同將女性定位為生育義務的唯一承擔者，而“不孝有三，無后為大”的價值評判也最終以女性為承載主體。當女性不能完成“傳宗接代”的家族目的時，女性將被剝奪婚姻利益，進而導致其生存利益的受損。因而，傳統性別維度下的女性生育行為，是義務、而非權利；是婚姻維系的手段，而非婚姻幸福的標志。然而，時代的變遷、價值的多元，使生育權的性別維度發生了質的變化，生育權的行使也在接受著性別平等的審視。

（一）生育權男女平等

生育權作為一項獨立的人格權，無疑人人平等。而在性別維度內，生育權則男女平等。即男女兩性具有平等的生育的權利，也有平等的不生育的自由，單純將生育的義務推給男性尤其推給女性違背權利和義務相一致原則。正是基于生育權的男女平等，我國《婦女權益保障法》第47條第1款明確規定：“婦女有按照國家規定生育的自由，也有不生育的權利。”《人口與計劃生育法》第17條也規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務。”上述規定明確地界定了生育權的男女平等內涵，為男女兩性平等地行使生育權利和承擔生育義務奠定了觀念基礎，實現了性別角色與人格獨立的有機統一。

（二）生育權夫妻平等

生育權男女平等延伸于婚姻家庭領域，表現為生育權夫妻平等。生育權夫妻平等，建立在人格獨立、性別平等的基礎之上。正如我國憲法第49條規定的：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”以憲法為淵源，我國《婚姻法》第16條明確規定：“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”，《人口與計劃生育法》第17條也規定：“夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。上述綱領性宣言，要求夫妻生育權的行使遵循以下原則：

1.計劃原則。在我國計劃生育政策的宏觀調控下，夫妻生育權的行使不僅要接受自然屬性的約束，而且要受到社會屬性的限制。因為，拋開了男女兩性的自然屬性和社會屬性的統一，生育無法實現。生育行為的社會屬性決定生育權的行使必須遵循計劃原則，即夫妻雙方依據我國法律的相關規定，結合個體生活、學習、工作和發展的需要，制訂相應的生育計劃，明確個體的生育愿望——是否生育、何時生育，確保生育行為在吻合個體生育愿望的前提下得以實現。

2.協商原則。生育行為的社會屬性要求生育個體在實施生育行為時，必須遵循協商原則，即夫妻雙方應本著性別平等、人格獨立的精神，民主協商生育權的行使，禁止任何一方對他方加以強迫和干涉。在現實生活中，協商的結果無外乎有兩種：一是夫妻雙方達成生育與否的意思表示，且雙方自覺遵守該意思表示；二是夫妻雙方未形成生育與否的意思表示，生育權的行使發生沖突。當夫妻雙方圍繞生育權的行使發生沖突時，婚姻矛盾將隨即展開甚至會引起婚姻動蕩，進而使當事人陷入生育與否與婚姻維系的兩難境地。即便在兩難選擇中，婚姻當事人也能夠基于自己的理性作出選擇，他人不得強迫和屈抑。

3.利益選擇原則。在國際人權框架下，生育權屬于基本人權。正如國際社會對生育權所作的界定：“所有夫妻和個人負有負責地自由決定其子女人數和生育間隔以及為達此目的而獲得資料、教育方法的基本人權。夫妻個人在行使這一權利時應考慮他們現有的子女和將來子女的需要，以及他們對社會的責任。”[9]（P139）上述生育權的表述，建構在責任的基礎之上，即夫妻雙方對子女、對社會的責任。責任的定位，要求當事人必須在利益面前作出選擇。首先，生育權的行使，必須遵循社會公共利益。基于公共利益的需要，夫妻雙方在行使生育權時，只能選擇生育與否、于何時何地生育以及以何種方式生育，而不能選擇生育性別與生育間隔。否則，將不利于社會性別比的平衡和計劃生育政策的實施。其次，生育權的行使，必須兼顧個人利益與他人利益，確保夫妻雙方的生育利益和子女利益的最佳化。利益兼顧和子女利益的最佳化，以保障生育個體的生存發展為前提，只有生育個體的生存權、發展權獲得充分的保障，才能實現并推進生育利益和子女利益的最佳化。

4.性別關懷原則。夫妻生育權的行使，無疑是當事人意思表示一致的結果。而在意思表示不一致時，夫妻生育權的行使將面臨障礙。尤其當妻子基于種種原因不愿生育時，丈夫的生育權將無法實現。即便如此，丈夫也不得強迫妻子生育。誠然，生命的繁衍是男女兩性結合的產物，且女性在生育過程中的貢獻與犧牲也是偉大和不可抹殺的。但在性別平等、人格獨立的時代背景下，無論女性在生育領域具有多么偉大的貢獻，女性都不再是生育的目的或手段，生育與否是她們基于個人利益所進行的價值選擇與人格追求。為此，在生育領域，尊重女性，尊重女性的獨立意志與人格價值，賦予女性生育社會保障和技術服務，無疑是性別關懷的要求。

參考文獻

[1]樊林.生育權探析[J].法學，2000，（9）.

[2]尤洪杰.死刑犯生育權解析[N].法制日報，2002-03-03，（2）.

[3]楊方.第四條思路[M].長沙：湖南大學出版社，2003.

[4]張千帆.西方憲政體系[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[5]HARRY D.KRAUSE. Family Law[M].北京：法律出版社，1999.

[6]廖雅慈.人工生育及其法律問題研究[M].北京：中國法制出版社，1995.

[7]陳獨秀.東西民族根本思想之差異[A].獨秀文存[C].合肥：安徽人民出版社，1987.

[8]池田大作，奧銳里歐·貝恰.二十一世紀的警鐘，卞立強譯[M].北京：中國國際廣播出版社，1988.

[9]陳明立.人口與計劃生育立法[M].重慶：西南財經大學出版社，2001.

[責任編輯李宏弢]