對公職律師、公司律師制度的審視與剖析

摘要：律師法的修改、律師制度的改革、法律服務業(yè)的完善已成為當前中國司法體制改革中迫切需要解決的熱點問題。本文試圖從社會律師、公職律師、公司律師與企業(yè)法律顧問的不同職業(yè)定位出發(fā)，探尋我國法律服務體系的基本框架，為律師法的修改及相關法律法規(guī)的出臺提供參考。

關鍵詞：服務貿(mào)易；法律服務；公司律師；公職律師

根據(jù)世界貿(mào)易組織服務部門分類表（參見WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》），律師服務作為一種職業(yè)服務類別被列入其11類共142個項目的一個，成為一種與醫(yī)生、會計師等并列的國際服務貿(mào)易形式。在加入了WTO的幾年來，我國的法律服務業(yè)在形成既適應世貿(mào)組織規(guī)則、又符合中國國情的法律服務體系方面作了一些嘗試，其中就包括對公司律師、公職律師、企業(yè)總法律顧問等的試點工作。目前在我國的法律服務業(yè)從業(yè)人員中，除了在律師事務所專兼職執(zhí)業(yè)的律師之外，還包括了專門為政府職能部門或行使政府職能的部門提供律師服務的公職律師、專門為企業(yè)提供法律服務的公司律師以及企業(yè)法律顧問、軍隊律師以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所法律服務人員、各級政府的法制辦人員等各類的法律服務從業(yè)者。為適應WTO的要求，我國正力圖建立一個多層次多領域全方位的法律服務體系。

現(xiàn)行的《中華人民共和國律師法》第二條給“律師”的定義是：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，在第十二、十三條還分別提出了“律師應當在一個律師事務所執(zhí)業(yè)”、“國家機關的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，顯而易見，“律師”在這里僅指在律師事務所中執(zhí)業(yè)的律師，或稱社會律師或掛牌律師，而不包括公司律師、公職律師、企業(yè)法律顧問以及從事法律服務的其他人員。

一、公職律師、公司律師發(fā)展現(xiàn)狀

2002年，司法部分別頒布了開展公司律師以及公職律師試點工作的意見，開始在全國推行公司律師制度和公職律師制度，這就打破了《律師法》中律師不可能是公務員，律師也不可能是企業(yè)內(nèi)部員工的限制。據(jù)2004年底的統(tǒng)計，全國已有公司律師700人，設立公司律師的大企業(yè)達150多家；公職律師的試點也在北京、上海、廣州等大城市展開，中國證監(jiān)會的162人在2005年7月成為全國第一批既是國家公務員又具有律師身份的法律服務從業(yè)者；開展企業(yè)總法律顧問試點的國有重點企業(yè)第一批就達到70家，從2004年3月已進入在中央企業(yè)中全面鋪開的階段。

《司法部關于拓展和規(guī)范律師法律服務的意見》（司發(fā)［2003］14號）中提出了律師業(yè)發(fā)展的主要目標第一條就是：完善律師組織結構，形成社會律師、公職律師、公司律師、軍隊律師并存發(fā)展，相互配合，優(yōu)勢互補的格局。并且提出了修改《律師法》，把公職、公司律師制度納入我國律師制度的整體框架之中的建議。司法部《中國律師業(yè)五年（2002—2006年）發(fā)展綱要》中更明確強調(diào)：“逐步建立公職律師和公司律師制度。”可見，公職律師、公司律師與社會律師并列共存的格局將成為今后中國法律服務業(yè)發(fā)展的方向。

目前，公職律師、公司律師制度的建立仍處在試點工作階段，《律師法》的修改方案也還在進行當中，而《公務員法》已于2005年4月公布執(zhí)行。筆者認為，《公務員法》的出臺，對現(xiàn)行的公職律師試點工作勢必產(chǎn)生一定的影響，使得公職律師的定義值得重新審視，同時，公職律師、公司律師與社會律師并列的作法也值得推敲，而公司律師與企業(yè)法律顧問在企業(yè)中共存也會成為國有企業(yè)難以把握的實際問題。下面，筆者想就此發(fā)表一些粗淺見解。

二、“公職律師”內(nèi)涵分析與外延重構

無論是英美法系還是大陸法系的許多國家，政府部門內(nèi)部都有專門從事法律服務工作的人員，稱為政府律師。以美國為例，美國的律師大致分為三個層次：一種是在律師事務所掛牌的執(zhí)業(yè)律師（ Practicing Lawyer ）；第二種是專職法律顧問（House Counsel），指受雇于某公司企業(yè)而非獨立開業(yè)的律師，也稱公司或團體法律顧問（Corporate counsel）；第三種則是政府律師(Government lawyer)。美國每10個律師中就有1個供職于聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及地方性政府，美國聯(lián)邦司法部單獨雇用的律師超過2000人，僅紐約市政府的法律部雇用的律師就達400人。（譯自《法律英語LEGAL ENGLISH》（第二版），何家弘著，法律出版社，2003年11月，P13）

在《司法部關于公職律師試點工作的意見》中，公職律師被界定為“在政府職能部門或行使政府職能的部門”專職從事法律事務的人員），筆者認為，對“公職律師”的定義錯誤地概括了公職律師的內(nèi)涵，從而縮小了公職律師的外延。

按照“在政府職能部門或行使政府職能的部門專職從事法律事務的人員”這一定義，在此所指的公職律師指的就是“政府律師”，也可以說，此處對“公職律師”取的是狹義的理解。那么公職律師是否可以和政府律師劃等號呢？從嚴格意義上來說，這個等式顯然是不成立的。原因是，公職律師這一概念的外延比政府律師的外延要大。筆者認為，司法部出臺的文件中之所以沒有直接將西方的“政府律師”這一稱謂照搬進來，也應當是出于此種考慮。西方國家實行的是立法、行政、司法三權分立，政府律師就是在行使行政權的各級政府中專職從事法律服務的人員。而我國《憲法》規(guī)定，我國的國家機構由全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院組成。新出臺的《公務員法》第二條及《公務員釋義》中指出，“公務員”是“指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員”，包括人大、政協(xié)、公檢法等在內(nèi)的七大機關都列入公務員行列。可見，在我國，行使公職人員的范圍不僅限于“在政府職能部門或行使政府職能的部門”的人員，還包括了國家權力機關、國家司法機關、政協(xié)和民主黨派機關工作的人員及其它。由此可以推出的結論是：公職律師不僅指“在政府職能部門或行使政府職能部門”的從事法律服務的人員，還應包括以下各類：1.國家權力機關的公職律師：即各級人大及其常委會中任職或被招聘專門從事法律事務的人員；2.國家司法機關的公職律師：國家司法機關設立公職律師是英國司法體制中的一種成功模式；3.國家行政機關的公職律師：即政府律師；4.國家軍事機關的公職律師：即軍隊律師；5.法律援助律師：即由政府出資組建的以專門為社會弱勢群體提供無償法律服務，以便使法律賦予每一位公民的法定權利得以實現(xiàn)的公職律師；6.國有企業(yè)律師：即大中型國有企業(yè)中的公司律師。（按照中國的現(xiàn)行體制，公職律師和公司律師有別于在西方國家律師制度中的并列關系，這兩種制度之間在中國實際上是一種交叉關系，也就是說，在大中型國有企業(yè)任職的公司律師或者企業(yè)總法律顧問等，往往是由各級國資委派駐的，其身份也可界定為公職律師。）除此之外，還有黨的各級委員會及其有關的部門、工會、共青團組織、婦聯(lián)以及政協(xié)等，在這些機關里供職或受聘于上述機關專門從事法律事務的人員，也屬于公職律師范疇。

三、公司律師與企業(yè)法律顧問并存的非合理性

企業(yè)法律顧問資格考試開始于1998年，由原國家經(jīng)貿(mào)委、人事部、司法部三家聯(lián)合組織。企業(yè)法律顧問制度近年在企業(yè)廣泛開展，國家經(jīng)貿(mào)委還在2002年開始在國有重點企業(yè)中進行企業(yè)總法律顧問的試點。以鐵路系統(tǒng)為例，據(jù)北京市司法局發(fā)布的消息，2005年8月，鐵道部下屬的中國鐵路物資總公司等涉及金融、保險、石油天然氣、鐵路行業(yè)的幾家國有大型重點企業(yè)，成為北京市第三批公司律師試點企業(yè)。而早在2002年，中國鐵路工程總公司則成為國家重點企業(yè)總法律顧問試點單位中的一個。可見鐵路行業(yè)中已存在公司律師與企業(yè)法律顧問同時并存的現(xiàn)象。

將企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度進行比較不難發(fā)現(xiàn)，二者的職責、功能、權利義務等基本相同，不同點僅有兩個：一是“準入門檻”一高一低：律師必須“具有中華人民共和國律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格”，而企業(yè)法律顧問需具備的是“企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格”。法律職業(yè)資格考試由國家司法部組織，企業(yè)法律顧問考試由國家人事部、國家國有資產(chǎn)管理委員會組織。企業(yè)法律顧問考試對報名人員的學歷要求低，考試內(nèi)容少，有免試條件和兩年內(nèi)通過的時限。通俗地說，企業(yè)法律顧問資格考試比司法考試容易。二是管理機關不同：公司律師和企業(yè)法律顧問雖屬企業(yè)內(nèi)部人員，但公司律師同時受所在地司法廳進行資質(zhì)管理和業(yè)務指導并應加入當?shù)芈蓭焻f(xié)會，律師協(xié)會負責其培訓和執(zhí)業(yè)紀律教育活動。而企業(yè)法律顧問則受所在地人事廳及國資委的管理，國有大中型重點企業(yè)的法律顧問則一般由所屬行業(yè)負責進行執(zhí)業(yè)注冊和培訓等工作。例如鐵路系統(tǒng)的企業(yè)法律顧問，就由鐵道部負責進行兩年一次的統(tǒng)一注冊并進行一年一度的培訓。

兩種企業(yè)法律職業(yè)制度同時并存的現(xiàn)象反映出了我國法律職業(yè)制度還處在發(fā)展時期，筆者在拙文《淺議企業(yè)的法律顧問制度》及《再議企業(yè)的法律顧問制度》中都對企業(yè)法律顧問制度進行了探討，而目前學術界及司法界取消企業(yè)法律顧問考試的呼聲也越來越高。筆者認為，目前有如下的問題有待思考和解決：一是企業(yè)法律顧問的地位是否可以慢慢由公司律師來取代？二是公司律師是否可能與企業(yè)法律顧問在同一企業(yè)中同時并存？三是企業(yè)是否可以自行選擇在本企業(yè)內(nèi)部實行公司律師制度或?qū)嵭衅髽I(yè)法律顧問制度？四是企業(yè)內(nèi)部如設有公司律師，涉訴時是否還需要高價外聘社會律師？

筆者認為，毋庸置疑的是，這兩種制度不可能長期并存。這種政出多門、多頭管理的局面不僅是資源的浪費，屬于管理權限的劃分不清，更不符合現(xiàn)代化法治國家運作的要求，當前必須找到一條能使企業(yè)法律顧問與公司律師兩種制度融合統(tǒng)一并健康發(fā)展的道路。一方面，企業(yè)法律顧問制度已能夠勝任企業(yè)內(nèi)部的非訴訟業(yè)務的要求，在涉及訴訟必須的時候外聘律師并與法律顧問協(xié)調(diào)配合，可以有效地保護企業(yè)的權益，但成本會相對較高；另一方面，公司律師制度在企業(yè)的試點，是考慮到公司律師較之企業(yè)法律顧問在訴訟業(yè)務方面更有經(jīng)驗，而其又是企業(yè)內(nèi)部人員，企業(yè)在涉訴時不再需要外聘律師而由公司律師獨立解決，從而達到節(jié)約成本的目的。結合兩方面考慮，筆者認為，在大型企業(yè)中，一條合理的途徑是借鑒英國律師制度中“巴律師”（Barrister）和“沙律師”(Solicitor)在功能上的區(qū)分，在企業(yè)內(nèi)部的法律事務機構設立非訴業(yè)務部和訴訟業(yè)務部兩個部門，前者執(zhí)行法律顧問的一般性職能，后者則專攻訴訟，從而達到以最少的成本實現(xiàn)保護企業(yè)權益的目的。

法律服務業(yè)整體框架的完善是一項系統(tǒng)工程，從法律基礎教育體系到法律職業(yè)人員的準入再到法律服務人員的職業(yè)定位，每一環(huán)節(jié)都值得更深入地探討。

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