人們因法院擁有解釋憲法的權力而憂心忡忡？

《讀書》二○○六年第八期賀海仁先生的《九個人統治的國度》一文，介紹了美國學者馬克·列文新作《黑衣人》的基本觀點，從否定“馬伯里案”（一八○三年）的神圣性入手，提醒人們注意最高法院那些“穿著黑袍的激進分子”的所作所為，既與“通常意義上理解的民主”不符，也“不會受到行政權和立法權的牽制”，實際上是在摧毀美國。

可是，賀先生不但會錯了意，而且一提筆——“迄今為止，在美國歷史上產生了不到百人的最高法院法官”——就犯了個歷史性錯誤。迄二○○五年止，美國最高法院歷史上產生的大法官（不僅僅是法官）事實上超過了一百人——接任倫奎斯特的現任首席大法官約翰·羅伯茨（二○○五年）是美國最高法院歷史上第一百零九位大法官，一九七一年進入最高法院的倫奎斯特恰恰就是第一百位大法官。

最高法院的大法官人數在一八○三年后幾經變換——從最初不固定的六人增加到十人（一八六三年），旋又降至七人（一八六五年以后），直到一八六九年才穩定為九人。

為什么會有如此波動？這就涉及到賀文的基本觀點——“權力制衡發生了嚴重的傾斜，立法權和行政權非但不能有效制約司法權，反而要無限制地接受司法權的審查。”司法權真的沒有受到有效制約嗎？司法審查真的沒邊嗎？我看未必。最高法院大法官幾易其數，皆是源于立法權、行政權對司法權的制約、控制，乃至操縱。最明顯的就是安德魯·約翰遜總統任上，國會、總統爭奪重建控制權，為避免總統利用最高法院宣布國會立法違憲，國會“未雨綢繆”，規定在最高法院大法官降至七人之前，總統不得提名、任命新的大法官，害得約翰遜總統一次任命大法官的機會都沒撈著——約翰遜卸任后，國會又將最高法院的人數恢復到九人，接任的“一介武夫”格蘭特總統，尚未就任，就獲得兩個提名大法官的機會。這是立法權制約、控制最高法院的典型。至于行政權，一九三七年前后，富蘭克林·羅斯福希望以“摻沙子”的方式，改變最高法院的人數，以達到順利推行新政的目的，也是司馬昭之心——人所皆知。從憲法的角度講，國會可以任意更改最高法院的大法官人數和對某些問題的司法管轄權，從理論上說，一個人的最高法院和一萬名大法官的最高法院都是合憲的。可為什么自一八六九年以來，最高法院的大法官人數一直穩定不變，以至于很多學者認為大法官就應該是九人呢？原因在于，自一七九○年代草創以來，經過近一個世紀的摸索，最高法院已經找到自己的花崗石底座——有節制的司法審查，并將民眾對法治的信仰轉化為對最高法院的尊重與信任。法者，國家之公器，如果民選的國會與總統憑一時之盛名，就可以置獨立的司法機構于不顧，那么這個國家將不成其為法治國家。

在司法審查問題上，沃倫法院確實相當自由而能動，但透過歷史的棱鏡，這樣的法院卻是異數。從一八○三年，馬歇爾首席大法官首次舞動司法審查的殺手锏，到一八五七年坦尼首席大法官在“斯科特案”中宣布“密蘇里妥協”無效，半個多世紀里，最高法院一直塵封著這把自鑄的“尚方寶劍”——劍雖鋒利，還需善舞，不能傷及自身。兩百余年來，最高法院斷案無數，但真正宣布聯邦法律違憲的司法審查，不超過兩百起。正是由于最高法院的自我克制，才有后來如日中天的聲望。這又怎能說司法審查無限制呢？況且，“一旦最高法院作出有效的裁決，除了它自己可以改變這一裁決之外”，也還有其他的“搶救”措施，至少國會可以通過憲法修正案推翻之——第十三、十四修正案推翻“斯科特案”判決就是明證。

一八○三年之后，人們也沒有“因為法院擁有解釋憲法的權力而憂心忡忡”，頂多是擔心再冒出個沃倫法院，滿世界叫嚷司法審查。但目前保守派執勤，萬夫莫開，半個沃倫式的自由分子也甭想混進最高法院。