刑事義務沖突問題的法哲學研究

作者簡介：姜孟亞（1972- ），江蘇沭陽人，中共江蘇省委黨校法政教研部講師，主要研究方向為經濟法學。

摘 要：刑事義務沖突作為排除犯罪的一種正當化事由，已是大陸法系刑法理論中討論的熱門話題。然而，我國現行的犯罪構成體系理論卻不能很好地解決刑事義務沖突正當化行為與犯罪行為之間的矛盾。闡明刑事義務沖突的概念及其成立要件，沖突的法律性質、沖突的正當化根據等有助于我們理解刑事義務沖突問題。

關鍵詞：法律價值；犯罪構成；刑事義務沖突

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）02-0068-04

刑事義務沖突作為排除犯罪的一種正當化事由，已是大陸法系刑法理論中討論的熱門話題。然而，我國現行的犯罪構成體系理論卻不能很好地解決刑事義務沖突正當化行為與犯罪行為之間的矛盾，因而學術界對刑事義務沖突理論的研究顯得格外謹慎，基本上都只是將其作為一種新型的刑法理論加以介紹，使得刑事義務沖突理論在我國刑法中的地位顯得單薄。但實際上，隨著社會生活的不斷變化和社會分工的日益細化，以及人們對各種社會行為的價值判斷方式和標準的重新認識，作為客觀存在的社會現象，刑事義務沖突必將大量存在。

一、刑事義務沖突的概念

刑事義務沖突是刑法中排除犯罪的一種事由。刑事義務沖突是指行為人在面對同時履行兩個以上不相容的法律或道德義務時，因履行時間或履行能力的有限性，只能履行其中的某些義務，而不得已放棄其他義務的履行，并由此產生刑事法律后果，但行為人的行為不構成犯罪，不承擔刑事責任的法律現象。在刑法上，由于法律的規定復雜多樣，行為主體履行義務的時間和資源的有限性，往往出現行為人在同一時間內要求履行多個不相容義務的情形，形成刑事義務沖突。刑事義務沖突是德、意、日刑法研究的一個重要理論問題，但我國刑法學界對此涉足甚少?？墒菑奈覈F實生活來看，刑事義務沖突現象是大量存在的，并且與正當防衛、緊急避險等排除犯罪事由聯系密切，實有研究的必要。

傳統理論認為，刑事義務沖突是緊急避險的一種情形，認為刑事義務沖突的實質應歸于緊急避險學說，理由有兩條：一是刑事義務沖突和緊急避險二者出現的情況相同，都是發生在緊急情況下；二是行為人為了避免較大利益的損失，采取犧牲較小利益的行為，強調行為人對造成的損害都是出于“不得已”。的確，作為法定的正當化事由，緊急避險是以損害他人法益的方法保全本人的法益。與刑事義務沖突一樣，緊急避險的發生必須是情況緊急，行為人除采取損害較小價值的財產和安全之外，沒有其他方法來保護更大價值的財產和安全；同樣緊急避險也是通過違背一定的法律義務來現實避險之目的的。

但是緊急避險與刑事義務沖突之間是有差異的。一是義務處理的必要性不同。在緊急避險的情況下，行為人完全可以不作為，此時，他的行為并不具有違法性；但在刑事義務沖突的情形下，如果行為人不作為，其行為可能構成犯罪。二是選擇義務的標準不同。對緊急避險而言，只有避險行為造成的損失小于所保全的利益，才能排除行為的犯罪性；而在刑事義務沖突的情形下，只要未履行義務的損害的利益不大于甚至小于履行義務所保護的利益，同樣可排除行為人行為的犯罪性。比如當消防員從火災現場只搶救出了小價值的財物，而大價值的財物被火焚燒時，不能因為履行義務的保護利益小于未履行義務損害的利益而認為消防員的行為是犯罪行為。第三，緊急避險主要是因為“合法利益”的沖突，直接以利益的形式表現出來，是各種利益面臨共同的危險，行為人進行取舍引起的矛盾，緊急避險是“基于古老的法律格言：緊急時無法律（Necessita non habet legem; Necessitas caret lege）。緊急避險存在于兩種法益的沖突之中，要么喪失本人的財產和生命，要么犧牲他人的財產和生命”^［1］。所以說，緊急避險是法益之間的沖突，是行為人對法益的擇優選擇，行為人避險的目的是為了保護某種可期待的利益。而刑事義務沖突則是“義務”之間的抵觸，是互不相容的義務將行為人引入兩難境地，行為人選擇義務履行目的首先是避免法律或道義的責難，其次才是義務履行價值的考慮。第四，不能履行義務的原因不同。緊急避險中不履行對較小利益保護的義務，不是因為保護較大利益而作出的選擇，而是因為所有要保護的利益處于共同外來的危險之中，各種需要保護的利益之間本身不存在沖突；而刑事義務沖突中不履行義務的原因是履行了其他的義務，義務和義務之間就存在沖突，履行和不履行之間存在著某種因果聯系。

義務沖突現象是普遍存在的，但是并非所有的義務沖突都是刑法上的沖突義務，刑事義務沖突是有其基本構成要件的，即：在同一時間存在數個相沖突的義務；未被履行的義務必然是刑事義務；行為人放棄刑事義務的履行是出于“不得已”；義務沖突不因行為人過錯導致。這就是說，刑事義務沖突要具有正當性的根據，義務主體對義務沖突的發生沒有過錯，即要求法律義務沖突的發生并不是由于義務人的過錯而導致。否則，就不構成刑事義務沖突的正當性，也不能按照刑事義務沖突的原則來處理和解決。

二、刑事義務沖突的法律性質

由于刑法犯罪構成理論上的差異，理論界對刑法中的正當化事由的界定不同，常見的是將此稱為“違法阻卻事由”、“排除社會危害性行為”與“合法抗辯事由”等?！斑`法阻卻事由”與違法性大有關系，是大陸法系構成要件該當性、違法性、有責性這一遞進式犯罪構成體系演繹的結果。在遞進式犯罪構成體系中，違法性是評價性要件。在一般情況下，該當構成要件的行為就被推定為具有違法性，推翻其推定而使其不具有違法性的事由，就稱為違法性阻卻事由?？梢娺`法性是在構成要件該當性的基礎上，進一步對行為是否違法加以判斷。違法阻卻事由，雖然具備構成要件該當性，但由于不具有違法性，因而不認為是犯罪。這樣，違法阻卻事由被納入犯罪構成體系之內加考察，在理論上把它理解為消極的構成要素?！芭懦鐣：π孕袨椤笔乔疤K聯及我國刑法理論對刑法正當化行為的定義，與社會危害性理論存在邏輯上的關聯。我國刑法的犯罪構成要件是四要素的平面型結構，又稱耦合式犯罪構成體系，只要違法行為是刑事責任主體由于過錯而作出的，并造成刑法上的危害結果，刑法就規定為犯罪行為。“正當化行為”完全具備了我國刑法犯罪構成要件，成為形式上的犯罪，但由于違法行為“有正當的理由”，這種“正當理由”將在司法實踐得到證實，成為量刑和減免刑事責任的合理根據?！昂戏罐q事由”在英美法系刑法理論中，以免責事由的形式出現的。在英美法系刑法理論中，犯罪行為和犯罪意圖是犯罪構成的本體要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辯通過辯護而對犯罪行為和犯罪意圖兩種本體否定，因而不構成犯罪的情形。所以，美國學者指出：“僅僅是違法尚不足以要求承擔責任。刑事責任還要求被告人沒有有效的辯護理由。一個被告人也許可能觸犯了某種罪名，但是，如果他行為適當，就會根本不構成犯罪?！?sup>［2］

其實無論是從刑法所要保護的法益，還是刑法的目的角度來分析，刑法中正當化行為都應該被認為是不構成犯罪的情形，因為刑法保護的法益著眼于利益權衡，在法益沖突的情況下，應當進行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。而刑法的目的又著眼于行為結果的價值，這種價值是通過人類共同承認的目的取得的，因此，“為達到所承認的共同生活的目的而采取的適當手段，就構成正當事由的根據”。正如李斯特指出：“立法者對所述行為的合法性的觀點，往往可從特定法律規定的聯系中推斷出來。尤其應當承認這樣一個原則，即凡法律認為追求一特定目的是正當的，而為實現這一目的所需要的行為即是合法的，那么，此等行為同樣實現了刑法規定的特別之構成要件?！?sup>［3］

刑事義務沖突是法律或者道義上設定給行為人的不相容的義務，行為人無法在同一時間內全部履行，雖然未履行的義務具備犯罪構成理論的該當性，也具備了刑法規范所界定的社會危害性，但行為人基于法益權衡和刑法目的，作出有正當理由的義務履行之選擇，具有合法的犯罪抗辯事由，所以無論在哪種犯罪理論里，刑事義務沖突都應該成為正當化事由。

根據法律對正當化事由是否有規定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規的正當化事由。法定的正當化事由是指刑法有明文規定的正當化事由，如正當防衛和緊急避險等。超法規的正當化事由是指刑法無明文規定、從法秩序的精神引申出來的正當化事由。法定的正當化事由阻卻的是形式違法，而且由刑法明文規定不負刑事責任，因而也不構成形式的違法；超法規的正當化事由，由于刑法并無明文規定，阻卻的是實質違法，是在刑法上未予明文規定。某些正當化事由雖然刑法上沒有明文規定，但在其他法律規范（如行政法律規范等）中確認其正當性，因而在刑法亦應承認其正當性。在這個意義上說，超法規的正當化事由是對法律漏洞的一種堵塞。

三、刑事義務沖突正當性根據

任何一種義務在具有合法性的同時，還必須具有合理性。所謂合理性就是要求義務相對于義務主體來說必須是適度的，也就是說，義務必須是在個體和社會共同體都能贊同的情況下，一方面對個體的某種需要給予優先滿足，另一方面保證某種需要適度平衡，這樣的法律義務才具有合理性。不合理的義務可能會導致履行的艱難性或者不必要性，而刑事義務沖突也正來源于“義務的不合理性”。所謂“義務的不合理性”是指法律規范或法律以外的其他規范設定的義務，因義務本身的履行條件和要求，而不因義務主體自身的原因致使義務被履行時發生失范現象。

刑事義務沖突當中義務的不合理性大多來源于“義務組合不合理”。“義務組合不合理”主要由兩個因素引發的，一是履行義務資源的有限性，當合理的義務相互組合時，不可能以有限的履行資源分配給相沖突的全部義務，單個合法合理的義務一旦組合在一起時，就喪失了履行的可能性，這樣的義務組合就是不合理的；二是義務組合以后，履行義務實現的價值發生了沖突。由于義務設定的合理性的內涵在必要性之外，還有適度性，任何義務的設定都是對個人行為自由的減損，所以，“義務的設定不能過于嚴格、過于廣泛，當一種包含著個體需要、表現為社會共同性要求的需要與個體自由發生沖突、但在價值層次上高于個體自由的時候，減損個體自由，使個體承擔做某事中不做某事的義務以保證共同性需要得到先行滿足是必要的”^［4］。如果在多種義務組合在一起，并要求行為人在有限的時間和履行資源內嚴格按照法律或道義規范很好地履行，行為人只能履行其中的部分義務，這樣，雖然每項義務確實有履行的必要性，但當義務偶然組合在一起時，因缺少適度性而導致義務配置的不合理。

刑事義務彼此之間發生沖突時，還必須確定義務價值的高低序位，即必須設定法律“義務次序階梯”，確立一個價值指南，即法律價值取向排列的順序。雖然價值追求的順序排列會因為社會需求和個人的需求不同而有所側重，但是，將“自由”和“秩序”作為確立“法律義務次序階梯”的價值評定參照系爭議不會很大。因為，人類渴求秩序，如同渴望生命安全一樣，是人類本性的要求，也是社會正常運行的必要前提。而人類對于自由權利的追求，則是人類自身的覺醒，兩者都不能偏廢。只是在有限的司法資源之下，注重一種價值必然會導致對另一價值的減弱，沖突在所難免。首先，自由和秩序本身是法律價值的基本內容，“自由對于人類具有最重大的價值。自由是人的主體性的確證和體現，是人的自我意識的現實化，……秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性?！?sup>［5］刑事法律規范應該以自由和秩序為歸宿，用自由和秩序去衡量刑事義務的價值，不僅能體現出刑事義務設定的正當性，而還能突出履行刑事義務的可能性。其次，從利益角度來分析，秩序立足于整體利益，而自由著眼于個體利益，個體利益與社會整體利益的沖突實質上折射出自由和秩序價值取向的矛盾。當個人自由和社會秩序發生沖突時，以實現秩序價值為首選幾乎是各個國家的共同取向。因為人類社會的有序是社會成員的共同需要，而保證社會共同性需要的先行滿足是國家在社會資源有限的情形下的必要選擇。襯托自由與秩序價值這對矛盾的更深層次的政治哲學是個人權利與國家權力之間的關系。一般認為權利與權力之間的關系，就是公民權利與國家權力之間的關系，權利產生權力還是權力產生權利。對于這個問題，不同的歷史階段有不同的答案。及至啟蒙時代，自然法學派確立了普遍認同的“國家來自于公民權利”。因此，權力來自于公民權利，權力應當以維護權利為使命。國家的權力是一種超然于個人之上的公共力量，它可以通過強制手段使義務得以履行，從而保障權利的實現。但是，由于國家權力具有擴張性，保障權利的權力有可能異化為侵害權利的權力。更令人擔憂的是，由于國家權力的超然性和擴張性，使掌握某種權力的公務員無形中將自己擺在了至高無上的位置。鑒于這種共識，應該將秩序價值列為法律價值次序的首位，于是，追求社會整體利益就成為“義務次序階梯”的優先選擇。一旦在人們的觀念中確立了這種價值輕重的次序，也就為行為人遭遇義務沖突時提供了理性選擇的依據。

比較義務價值的大小，一般是根據不同義務所保護的利益在刑法上的地位來確定，即根據將不同利益作為保護對象的各種犯罪的法定刑的輕重進行判斷。一般來說，生命利益高于身體利益，身體利益重于財產利益，公益應優于私益。盡管如此，我們還是應該根據具體的事態進行判斷。從理論上來講，當發生刑事義務沖突時，首先，如果說能夠對互相沖突的義務進行價值高低衡量，就應當選擇履行價值高的義務；其次，相互沖突的義務在價值上同等重要時，原則是行為人只要履行了一方的義務就可以了，不過，當作為義務與不作為義務發生沖突時，行為人必須履行不作為義務，這應當成為處理同等價值的義務發生沖突時的一條補充原則，原因是一方面可以節省履行義務的資源，另一方面不作為義務所保護多為絕對權，作為義務保護的多為相對權；再次，相互沖突的義務在價值上無法衡量時，應按照解決同等價值的義務相互沖突時的標準來處理，即行為人可任意選擇履行一方的義務。但是在把握這一概念時，必須明確以下幾點：⑴法律價值是主觀性和客觀性的統一。法律價值與人的需要、意志、利益密切相關是主觀的，同時又受到各種客觀因素如經濟條件的制約，是主觀性與客觀性的統一。⑵法律價值是法律對主體所產生的各種效應的總和，既包括對主體積極有用的正價值，也包括無價值或負價值。

參考文獻：

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責任編輯：錢國華