中國法律傳統(tǒng)之當(dāng)代合法性探索

[摘 要]中國當(dāng)今的社會(huì)、文化深受西方現(xiàn)代化范式的影響，以西方的現(xiàn)代化為標(biāo)準(zhǔn)，中國的法律傳統(tǒng)就缺失合法性，而這樣一個(gè)綿延數(shù)千年，影響深遠(yuǎn)的中華法系傳統(tǒng)它內(nèi)在的精神意義和民族價(jià)值是毋庸置疑的，我們絕不能只站在西方現(xiàn)代性立場來衡量，而是要建立能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)來表達(dá)，告別現(xiàn)代化范式，尋求中國法律傳統(tǒng)的當(dāng)代合法性。

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代性；當(dāng)代；中國法律傳統(tǒng)；合法性；自我表達(dá)

[中圖分類號]D909[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1009－2234(2007)02－0098－02

一、中國法律傳統(tǒng)缺失現(xiàn)代合法性

（一）何為現(xiàn)代合法性

作為思想史和哲學(xué)范疇的“現(xiàn)代”概念與我們一般意義上的“現(xiàn)代”非常不同，后者通常是一個(gè)時(shí)間概念，而前者是指西方中世紀(jì)以后，從啟蒙運(yùn)動(dòng)開始的思想革命，這樣一場被稱為“現(xiàn)代化革命”的思潮，現(xiàn)代性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵寓于對現(xiàn)代理念的追求的多樣化歷史實(shí)踐而不是單一的理論約定。^[10]“現(xiàn)代”不僅席卷了歐洲幾百年，而且在這期間，伴隨著殖民主義，這一股浪潮也非常徹底地動(dòng)搖了包括中華文明在內(nèi)的其他文明。

之所以有“現(xiàn)代合法性”之說，是因?yàn)槲鞣降默F(xiàn)代性學(xué)說就像一把衡量世界的尺子，無論是西方人，還是身處世界其他文明中的人們都用它來評價(jià)社會(huì)或傳統(tǒng)，與它相符合的才可以得到現(xiàn)代社會(huì)的通行證。在這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，歐洲的中世紀(jì)是黑暗的，傳統(tǒng)的中國是封建專制的，其他文明也是落后的。怎么尋求出路呢？那就現(xiàn)代化吧。這里所說的現(xiàn)代化并非局限于工業(yè)上，它要求深入到思想和傳統(tǒng)中去，這是一個(gè)從外到內(nèi)的徹底的過程。當(dāng)我們馳騁在這條道路上并愈來愈遠(yuǎn)時(shí)，我們發(fā)覺，長此以往，除了西方的現(xiàn)代文明，其他那些非常典型、非常燦爛的文明都會(huì)逐漸死去，一個(gè)很典型的例子就是，位列世界幾大法系之一的中華法系在源遠(yuǎn)流長幾千年后，只經(jīng)過最近的一百多年時(shí)間，就已經(jīng)被不折不扣地宣布為死法系。現(xiàn)代化就像一種繁殖能力極強(qiáng)的植物，瘋狂生長的同時(shí)搶占其他文明的生存空間，破壞文化多樣性。

（二）中國法律傳統(tǒng)為何缺乏現(xiàn)代合法性

1.中國的法律傳統(tǒng)

中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上，二者是儒家意識形態(tài)的核心，

和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序。在其制度結(jié)構(gòu)背后的意識形態(tài)和思想淵源，法家而外，從中國法律形成和發(fā)展的歷史來看，儒家的影響最深。^[1]儒家思想以倫常為中心，注重貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，《四庫全書提要》謂唐律“一準(zhǔn)乎禮”，為法律儒家化以后最扼要的結(jié)語。^[2]張載四句教“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平”，鮮明體現(xiàn)出儒家自立于天地之間的責(zé)任感、憂患意識、擔(dān)待精神和使命感。儒學(xué)既是政治學(xué)說又是人生修養(yǎng)論，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有審美態(tài)度，是一個(gè)縱橫撐開、立體結(jié)構(gòu)的文化復(fù)合生命體。這個(gè)生命體與民族生命水乳交融、血脈相通，綿永而有力地支撐著民族的長育和充養(yǎng)，這種互為滋養(yǎng)的內(nèi)在關(guān)系，在近代以來被撕裂之后仍潛存于民族生命大流的底層。

2.中國法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的沖突

這樣一個(gè)影響深遠(yuǎn)的法系怎么只經(jīng)過一百多年就“死”了呢？每一個(gè)中國法學(xué)研究者都應(yīng)當(dāng)對此產(chǎn)生警惕。用現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)衡量，中國法律傳統(tǒng)是封建的、專制的；中國的法律體系是諸法合體，甚至就是一個(gè)諸法都刑法化的不健全的法律體系；禮法不分，混淆了道德和法。除了法律史家還對某些個(gè)案進(jìn)行考據(jù)，如數(shù)家珍外，其他法學(xué)研究者都比較傾向西化，而且就連中國法律史的權(quán)威觀點(diǎn)也是對我們的法律傳統(tǒng)整體上持批判和否定態(tài)度的。

其實(shí)，這種以西釋中，以西方標(biāo)準(zhǔn)選取中國材料復(fù)就范于西方框架，已經(jīng)割裂了我們文明的內(nèi)在整體性，喪失了民族精神的內(nèi)在融通。以西方精神衡量中國制度，而不將二者在同一層面上進(jìn)行比較，從西方借用來的詮釋框架和原則，跟傳統(tǒng)經(jīng)典文獻(xiàn)和史事是相互外在的關(guān)系，詮釋者、詮釋對象和詮釋框架成為相互分離的三個(gè)方面。在文明相互碰撞的時(shí)候，我們并未將異體成功消化，轉(zhuǎn)化為滋補(bǔ)自身的養(yǎng)分，積淀為民族文化—心理中的有機(jī)因素，而是被它置換了。

（三）“當(dāng)代”與“現(xiàn)代”的區(qū)別

當(dāng)代在此處也不能理解為一個(gè)時(shí)間概念，而是指人類在思想領(lǐng)域里打破現(xiàn)代理念，對“現(xiàn)代”進(jìn)行解構(gòu)、追溯傳統(tǒng)的思潮，其中以后現(xiàn)代為代表，但是因?yàn)楹蟋F(xiàn)代主要以懷疑主義、相對主義為主，著重對現(xiàn)代理論的解構(gòu)，而在解構(gòu)之后并未建構(gòu)起一個(gè)可以與現(xiàn)代理論并駕齊驅(qū)的理論結(jié)構(gòu)，更何況后現(xiàn)代的概念還很模糊，內(nèi)容也非常龐雜，因此在動(dòng)搖了現(xiàn)代的根基之后，我們只有在傳統(tǒng)中尋求我們所需要的精神內(nèi)核，這就構(gòu)成了“當(dāng)代”的兩大主題，即解構(gòu)與追溯。這必然帶有非西方中心主義的內(nèi)涵，^[3]不經(jīng)也為我們重新評價(jià)和回歸歷史提供了機(jī)遇。

因此對于中國法律傳統(tǒng)的合法性只能在“當(dāng)代”的范疇中來追尋。深切的歷史責(zé)任感和對民族傳統(tǒng)的認(rèn)同，促使中國的法學(xué)理論界開始了對自我的重新審視，朱蘇力強(qiáng)調(diào)中國自己的“本土資源”，以及中國傳統(tǒng)的所謂“習(xí)慣法”；梁治平提出了對不同文化類型“同情的理解”；鄧正來在問中國法學(xué)何處去，并提出改革中國法律圖景西方化的現(xiàn)狀，建議構(gòu)筑中國自己的“法律理想圖景”；蔣慶更是直接地提出，將儒家的經(jīng)典思想注入中國的法治建設(shè)之中，并以其為主導(dǎo)……。

一、作為方法論的“法律的文化解釋”

在此提出“法律的文化解釋”是想對以上我提出的問題，做出轉(zhuǎn)換研究方法的嘗試，當(dāng)然解決問題的方法有多種維度，這也是其中有代表性的一種。

(一)何為“法律的文化解釋”

“法律的文化解釋”是由梁治平在上世紀(jì)九十年代初提出來的。他采用了馬克斯·韋伯的類型分析，將世界上的文明分成不同的類型，這些不同類型的文明之間可以比較，但是沒有優(yōu)劣之分。在其著作《法律的文化解釋》中，他引用美國安守廉教授的話，說：“一味在其他社會(huì)、文化中查證自己社會(huì)、文化的有無，只能產(chǎn)生誤導(dǎo)，而無益于理解。理解應(yīng)當(dāng)從研究對象所產(chǎn)生的‘文化語境’入手。”梁治平認(rèn)為不同的文化模式是路向態(tài)度，而不簡單是社會(huì)發(fā)展的不同階段。^[4]

作為文化的一部分，法律不僅具有解決問題的功能，而且秉有傳達(dá)意義的性質(zhì)。當(dāng)然，法律是被創(chuàng)造出來的，且它是在不同的時(shí)間、地點(diǎn)、場合，由不同的人群根據(jù)不同的想法創(chuàng)造出來的。人們創(chuàng)造他自己的法律的時(shí)候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好惡、偏見。這樣創(chuàng)造出來的法律固然是某種社會(huì)需要的產(chǎn)物，但是他們本身卻也是創(chuàng)造性的。著眼于前一方面，不同社會(huì)中的不同法律也許履行著相同的功能，甚至分享某些共同原則；而由后一方面，發(fā)自人心的法律同時(shí)表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從整體上限制著法律的成長，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。^[5]

(二)如何“以中國解釋中國”

J. R. Levension斷言，“傳統(tǒng)中國社會(huì)的崩潰乃是西方力量沖擊的結(jié)果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”。^[6]我們的思路是，超越這一切，超越“平等”訴求，超越民族本位和西方中心這種非此即彼的對峙，打破中西比較的思維定勢。因此，蔣慶出于以中解中的不妥協(xié)立場，要求中國法哲學(xué)、思想的創(chuàng)造和研究，必須擺脫對西方知識話語、解釋結(jié)構(gòu)的深重依賴，以中國思想本己的話語來解說自身，落實(shí)為政治制度的返本開新，從而維護(hù)中國思想的自主性和一貫性，同時(shí)避免以西解中過程中必然造成的真實(shí)主題和內(nèi)在意蘊(yùn)的丟失。所以應(yīng)該整體地、經(jīng)驗(yàn)地把握法律傳統(tǒng)。

二、中國法律傳統(tǒng)當(dāng)代合法性的確立

（一）確立的目的

失掉了自家靈魂的民族，在依循西方框架、標(biāo)準(zhǔn)、范疇而對本民族思想文本的材料進(jìn)行有條理的、純概念的客觀切割/析解/組裝時(shí)，很難緊貼著民族歷史的本來面目、社會(huì)制度的演進(jìn)、物質(zhì)生活的發(fā)展以及人的真實(shí)情感、心態(tài)體驗(yàn)和社會(huì)的精神氣質(zhì)、情境氛圍等諸方面內(nèi)容，也很難緊扣中國人思想、觀念、意識流變發(fā)展的真實(shí)主題和內(nèi)在規(guī)律，去發(fā)掘中國思想文化的基本特色。當(dāng)然，吸納西學(xué)自有其合法性和巨大作用，先賢時(shí)彥援西釋中的全部努力也不容否認(rèn)，但更為重要的，畢竟是民族生命/文化的自我認(rèn)同和當(dāng)代創(chuàng)造。^[7]

（二）我們應(yīng)該確立中國法律傳統(tǒng)怎樣的合法性

何謂合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因時(shí)、因地在時(shí)代條件下得到最大彰顯和實(shí)現(xiàn)。一代有一代之法，重要的是適時(shí)之法的創(chuàng)造——?jiǎng)?chuàng)造精神和創(chuàng)造能力。經(jīng)典的意義盡在于斯，而絕非陳言與舊跡。中國法律傳統(tǒng)當(dāng)代的合法性問題，旨在追問中國法律傳統(tǒng)如何切入當(dāng)下社會(huì)，它最終關(guān)涉到中國文明的自我理解和前途命運(yùn)問題，但是一廂情愿地美化傳統(tǒng)的所有方面也是一種不負(fù)責(zé)任。

我們所追尋的中國法律傳統(tǒng)的合法性，是一種中國法學(xué)理論的自我表達(dá)，但是在我們所處的當(dāng)代，當(dāng)意識到我們本己的語言、文化體系遭到破壞和置換后，這些被破壞的還沒有重新建構(gòu)起來，而已經(jīng)補(bǔ)充進(jìn)來的也在一定意義上缺乏民族文化的整體性。

（三）確立途徑之初探

這里必然存在一個(gè)不可回避的問題，那就是，自從清末開始，中國人在虔誠地學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代真理的同時(shí)，對自己的文化已逐漸舍棄，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在由西方話語所構(gòu)筑的社會(huì)框架中，無論是話語還是邏輯都受到西方的深重影響，要回到過去，體味傳統(tǒng)談何容易。

因此，在進(jìn)行“法律的文化解釋”時(shí)，要做的一個(gè)基礎(chǔ)性且非常重要的工作就是建立起能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)，從而不至于仍然是用現(xiàn)代西方的概念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來再一次為自己的好惡和偏見肢解中國法律傳統(tǒng)。^[8]

三、總結(jié)：中國法律傳統(tǒng)之當(dāng)代使命

歷史發(fā)展有如接力賽，一棒一棒代代相傳。作為民族生命/意志的跡化，先民的具體創(chuàng)造在歷史中已完成其責(zé)任，跑完了屬于他們的一棒。形制已往，而精神永在；屬于第二義的創(chuàng)造物成了陳跡，而創(chuàng)造精神和創(chuàng)造能力卻直通當(dāng)下、伸向未來，開創(chuàng)出無限的豐富性。今天的我們，在新的形勢、情境中，應(yīng)該揚(yáng)棄不能適時(shí)、順化的陳跡，直承先民在數(shù)千年歷史長河中因勢利導(dǎo)、因地制宜、因時(shí)致用、隨機(jī)應(yīng)變的創(chuàng)造精神，跑好屬于我們自己的這一棒。此非法古人之陳法，而是“法古人之所以為法”。

[參 考 文 獻(xiàn)]

(1)(2)瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)(M).北京：中華書局，2005：302，355.

(3)(7)陳明，等.范式轉(zhuǎn)換：超越中西比較：中國哲學(xué)合法性危機(jī)的儒者之思(EB/OL).正來學(xué)堂網(wǎng)站.

(4)(5)(8)梁治平.法律的文化解釋(M).北京：三聯(lián)書店，1998:53，70，77.

(6)J. R. Levension， Confucian China and its Modern Fate， University of California Press， 1958， Vol.1， p.145. 轉(zhuǎn)引自鄧正來.中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱(M).北京：商務(wù)印書館，2006.

(責(zé)任編輯：金風(fēng)平)