銀行卡盜刷案件中的民事責(zé)任分析

[摘 要]準(zhǔn)確界定責(zé)任是解決銀行卡盜刷糾紛的關(guān)鍵，應(yīng)該通過理順銀行卡當(dāng)事人之間法律關(guān)系，抽象出此類案件的各種類型，并結(jié)合各種情況從實(shí)體和訴訟的角度具體分析銀行、持卡人、特約商戶之間的民事責(zé)任承擔(dān)問題，以期對(duì)司法實(shí)踐有所幫助。

[關(guān)鍵詞]銀行卡糾紛；法律關(guān)系；法律責(zé)任；

[中圖分類號(hào)]D920.0 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1009－2234(2007)02－0093－02

隨著網(wǎng)絡(luò)和電子信息技術(shù)的不斷發(fā)展，銀行卡走進(jìn)千家萬戶，刷卡已經(jīng)成為人們消費(fèi)的時(shí)尚，根據(jù)中國人民銀行統(tǒng)計(jì)，截止2005年底，中國銀行卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)175家，發(fā)卡量9.6億張。 2005年銀行卡交易金額47萬億元，其中消費(fèi)交易額9600億元，占全國社會(huì)消費(fèi)品零售總額的10%。但是在銀行卡為人們的生活帶來便利的同時(shí)，由此引發(fā)的糾紛、訴訟，也常見諸報(bào)端，銀行卡被盜刷后責(zé)任如何承擔(dān)即為典型。

盜刷銀行卡是指犯罪分子通過各種手段同時(shí)獲取用戶的銀行卡和密碼或只盜取密碼并通過制作偽卡或假冒失主身份掛失注銷密碼從而消費(fèi)他人卡中存款或提現(xiàn)的行為。盜刷卡案件發(fā)生后，因?yàn)榉缸锓肿右粫r(shí)難以抓獲，被盜款項(xiàng)難以追回，直接受害者銀行卡用戶往往只能把銀行或商家告上法庭，要求賠償自己所受的損失，面對(duì)這種糾紛，各地法院適用法律、判決結(jié)果大相徑庭，嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，所以很有必要對(duì)這類案件中的法律關(guān)系作一深入分析。

銀行卡當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

分析法律責(zé)任如何承擔(dān)，首先必須理清主體之間的相互關(guān)系。銀行卡法律關(guān)系的當(dāng)事人主要有銀行卡用戶、發(fā)卡行、特約商戶。其中最為重要的是用戶和銀行，由于現(xiàn)階段我國的銀行卡主流還是借記卡（先存款，后消費(fèi)，不允許透支），本質(zhì)上和一般的儲(chǔ)蓄并無多大區(qū)別，所以銀行卡開戶可以看成存款的過程，用戶和開戶行之間是儲(chǔ)蓄合同關(guān)系。儲(chǔ)蓄合同不在我國合同法規(guī)定的有名合同之列，屬無名合同。對(duì)于儲(chǔ)蓄合同的性質(zhì)，學(xué)界存在保管合同說和借款合同說兩種觀點(diǎn)，前者不符合民法的基本原理，根據(jù)《合同法》，保管合同轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有權(quán)，但不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，所以保管人必須返還原物，而儲(chǔ)蓄合同的標(biāo)的貨幣是種類物，銀行只需將同種類、同數(shù)量的貨幣還給存款人即可，無須返還原物。并且，對(duì)于種類物除非通過條款加以特定化，否則一經(jīng)被占有即對(duì)其擁有所有權(quán)，也就是說貨幣的占有和所有權(quán)是不能分離的。^[1]此外，保管合同保管人一方不得使用保管物，而銀行吸收的存款是其開展業(yè)務(wù)的基本工具。借款合同說認(rèn)為儲(chǔ)戶將錢存入銀行卡后，這些錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，持卡人享有的只是對(duì)銀行的債權(quán)，而不是存款的所有權(quán)，銀行不是為持卡人“保管”存款。相比保管合同說，借款合同說較為合理。

發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關(guān)系。發(fā)卡行與特約商戶為委托代理關(guān)系，銀行是受托方，特約商戶是委托方，雙方通過簽訂《受理信用卡業(yè)務(wù)協(xié)議》，銀行代理商戶與持卡人進(jìn)行交易結(jié)算。

持卡人和特約商戶之間的法律關(guān)系。持卡人在購物或接受服務(wù)時(shí)，與特約商戶之間只是一般的商品或勞務(wù)買賣關(guān)系，這種關(guān)系是銀行卡交易的基礎(chǔ)，但它又獨(dú)立于銀行卡交易關(guān)系，持卡人和特約商戶發(fā)生基礎(chǔ)合同關(guān)系如商品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量方面的糾紛，不得作為拒絕支付所欠銀行款項(xiàng)的抗辯理由。^[2]

除了開戶行之外，實(shí)踐中還經(jīng)常涉及到異地取款行。信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展使的越來越多的銀行已經(jīng)加入銀聯(lián)，大多數(shù)的銀行卡不僅可以同行異地取現(xiàn)，同時(shí)還具有跨行交易的功能，這使得被取款的銀行和開戶行往往不是同一個(gè)，從代理制度上分析，異地取款行只是開戶行的的委托代理人，代理開戶行履行還款義務(wù)，而由被代理行承擔(dān)法律責(zé)任。所以在訴訟當(dāng)事人的安排上，原被告仍為用戶和開戶行，異地取款行僅為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之第三人。

根據(jù)對(duì)盜刷銀行卡行為所下的定義，此類行為包括三大類，一、同時(shí)盜取銀行卡和密碼。二、不法分子利用偷窺等手段竊取卡號(hào)和密碼，然后仿制出偽卡，再利用偽卡消費(fèi)或取現(xiàn)。三、撿到失卡后在失主發(fā)現(xiàn)之前假冒其身份掛失，注銷密碼后取走存款。對(duì)于一、三兩種情況由于難度較大或易于被失主發(fā)現(xiàn)，所以發(fā)生頻率較低，在實(shí)踐中大量存在的是第二種類型。

2005年8月初，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲(chǔ)蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》，其中明確規(guī)定：“因銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲(chǔ)蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲(chǔ)蓄合同提起民事訴訟的人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。^[3]雖然在這種情況下人民法院應(yīng)當(dāng)受理，但是并沒有規(guī)定必須由銀行來承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)事實(shí)情況、過錯(cuò)大小、舉證責(zé)任分擔(dān)來核實(shí)清楚責(zé)任方。

銀行卡被盜刷最終是通過到銀行取現(xiàn)和在特約商戶刷卡消費(fèi)完成，而取現(xiàn)又有兩種不同的方式即銀行柜臺(tái)取款和ATM機(jī)取款。所以才導(dǎo)致案件類型多樣，法律關(guān)系復(fù)雜多變。

一、同時(shí)盜取銀行卡和密碼

1.同時(shí)獲得銀行卡和密碼后在ATM機(jī)上取現(xiàn)。這種情況下，銀行無須承擔(dān)任何責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)儲(chǔ)蓄合同的約定和ATM機(jī)的交易規(guī)則，銀行卡和密碼是用戶身份的唯一憑證，均應(yīng)視為存款人本人的取款行為，銀行已經(jīng)履行了還款義務(wù)且履行過程中沒有任何瑕疵和過錯(cuò)。

2.獲取銀行卡和密碼后在銀行柜臺(tái)取現(xiàn)。 因?yàn)殂y行卡是真的，通常銀行也不負(fù)責(zé)，但有例外，根據(jù)中國人民銀行發(fā)(1997)363號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)個(gè)人存取款業(yè)務(wù)的通知》規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)對(duì)一日一次性從儲(chǔ)蓄帳戶提取現(xiàn)金人民幣5萬元以上的，必須要求取款人提供有效身份證件并經(jīng)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審核后予以支付”。這雖然不是儲(chǔ)蓄合同的約定，但是銀行的法定義務(wù)，如果銀行工作人員或負(fù)責(zé)人沒有認(rèn)真審核，其也有一定的過錯(cuò)，須承擔(dān)部分責(zé)任。不過對(duì)于銀行審查身份證件屬于實(shí)質(zhì)性審查還是簡單的形式審查存在爭議，筆者認(rèn)為實(shí)質(zhì)性審查對(duì)于銀行來說是不公平的，首先銀行并非身份證的發(fā)證機(jī)關(guān)，不是具有專業(yè)鑒定職能的鑒定部門，柜臺(tái)經(jīng)辦人員也未經(jīng)過這種專業(yè)技能培訓(xùn)，如今很多的偽造的身份證件連專業(yè)檢查人員肉眼都難以辨別，對(duì)銀行工作人員而言要求實(shí)質(zhì)性審核無疑過于苛刻。其次，存款人辦理銀行卡時(shí)并未留下身份證原件，有的甚至復(fù)印件也沒有，所以銀行也無法進(jìn)行真實(shí)性的對(duì)比審查。中國人民銀行辦公廳發(fā)布《關(guān)于個(gè)人存取款業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的批復(fù)》（銀辦函2000，816號(hào)）進(jìn)一步規(guī)定，“審核”是指對(duì)取款人提供的身份證件姓名是否與開戶姓名一致進(jìn)行審核，意味著銀行只須承擔(dān)形式審查的義務(wù)，相關(guān)法院的判決也已經(jīng)確認(rèn)了這一規(guī)定的效力。

在銀行確實(shí)存在疏忽的情況下，持卡人喪失對(duì)銀行卡與密碼的占有和銀行疏于審核提款人身份導(dǎo)致存款被冒領(lǐng)，存款人和銀行對(duì)此均存在過錯(cuò)，存款人喪失銀行卡和密碼是導(dǎo)致存款被盜的起始及主要原因，存款人的過錯(cuò)程度明顯大于銀行，所以持卡人應(yīng)該承擔(dān)較大比例的責(zé)任。

3.同時(shí)獲得銀行卡和密碼后在特約商戶刷卡消費(fèi)。

目前已經(jīng)發(fā)生銀行卡用戶將受理刷卡業(yè)務(wù)的商戶告上法庭，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的案例。原告主張簽購單上的簽名并非是本人，認(rèn)為被告沒有盡到嚴(yán)格的審核義務(wù)為訴因。此處要考察的是商戶在接受銀行卡消費(fèi)時(shí)應(yīng)盡到審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問題。

商場作為銀行信用卡結(jié)算業(yè)務(wù)的特約商戶，在受理信用卡時(shí)只需要核對(duì)該信用卡背面的簽名與正面的漢語拼音是否相符，簽購單上的簽名與信用卡背面的簽名是否相符。這種核對(duì)只是一種形式審查，只要簽購單上的簽名與信用卡背后簽名漢字相同，兩者之間在書寫和形態(tài)上不存在顯而易見的重大差異就認(rèn)為商場履行了審核義務(wù)，而不需要達(dá)到筆記一致的程度，因?yàn)楣P記鑒定的高度專業(yè)性必然要求每個(gè)商戶都設(shè)立一個(gè)專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，且有違信用卡交易對(duì)便捷性的要求。當(dāng)然如果刷卡人的簽名形式上明顯不符，而工作人員沒有發(fā)現(xiàn)，則可以認(rèn)定商家存在過錯(cuò)，并應(yīng)對(duì)過錯(cuò)所造成損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二、竊取卡號(hào)和密碼，然后仿制出偽卡，再利用偽卡消費(fèi)或取現(xiàn)

1.在ATM機(jī)上或銀行柜臺(tái)取現(xiàn)。

銀行的ATM機(jī)及柜臺(tái)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)對(duì)銀行卡應(yīng)有識(shí)別能力，如果偽卡能夠通過銀行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而交易，可能的解釋有二：一是銀行卡技術(shù)含量太低，容易被別人偽造，二是銀行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存在重大缺陷。銀行對(duì)自己簽發(fā)的如此重要的物品竟然沒有能力鑒別其真?zhèn)危@無論在法律上還是情理上都是講不通的。4而且ATM機(jī)及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)無法識(shí)別銀行卡真?zhèn)危灾劣谙虺謧慰ǖ姆缸锓肿痈犊睿藭r(shí)，作為儲(chǔ)蓄合同憑證的真銀行卡沒有用于交易，這是犯罪分子利用偽卡欺騙商業(yè)銀行，故不能視作銀行與原告成就一筆交易。銀行因并未履行還款義務(wù)而需要承擔(dān)相應(yīng)的損失。至于承擔(dān)到何種程度，還需要考察用戶對(duì)泄露密碼有無過錯(cuò)以及銀行其他審核義務(wù)的履行情況。

用戶是否需要承擔(dān)責(zé)任則應(yīng)根據(jù)其對(duì)于泄露密碼是否有過失而定，持卡人密碼被泄露的原因有所不同。有的是主動(dòng)告訴別人，有的是無法查清密碼如何為他人所知，還有的就是被高科技犯罪手段竊取。在訴訟中應(yīng)該由原告即用戶本人對(duì)自己不存在疏忽承擔(dān)舉證責(zé)任，如果原告不能舉證，而銀行有證據(jù)證明自己的付款完全按照相關(guān)規(guī)定辦理，并盡到了保障交易安全的法定和約定義務(wù)，那么只能推定是用戶泄密，有人認(rèn)為應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置而由銀行對(duì)用戶的過失承擔(dān)舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任倒置只有在法律明確規(guī)定的情形下才可以適用，而且由于用戶泄露密碼的方式太多，這可能會(huì)帶來持卡人利用銀行無法掌握其泄露密碼的證據(jù)而無休止的向銀行主張賠償?shù)牟焕蠊?/p>

2.利用偽卡在特約商戶消費(fèi)。

特約商戶并非銀行卡的發(fā)行機(jī)構(gòu)，對(duì)于銀行卡的真?zhèn)危錄]有鑒別的義務(wù)，更不具備相應(yīng)的技術(shù)條件和人員，所以只要特約商戶履行了前述形式審查的義務(wù)，就不應(yīng)該讓其承擔(dān)其他它的責(zé)任。

三、撿到失卡后在失主發(fā)現(xiàn)之前假冒其身份掛失，注銷密碼后取走存款

這種類型的案件法律關(guān)系比較簡單，關(guān)鍵是確定銀行卡盜刷發(fā)生的時(shí)間，如果損失發(fā)生在掛失前且銀行在辦理掛失業(yè)務(wù)時(shí)履行了形式審查的義務(wù)，銀行不需要承擔(dān)任何責(zé)任。如果銀行在用戶掛失后仍然支付存款，則銀行需要承擔(dān)全部損失。實(shí)踐中掛失和存款被取走往往發(fā)生在同一天，因?yàn)殂y行是專業(yè)性的機(jī)構(gòu)且對(duì)時(shí)間保有記錄，所以應(yīng)由銀行舉證損失發(fā)生在掛失前還是掛失后。

最后，為了更好地預(yù)防并解決銀行卡糾紛，提出以下幾點(diǎn)建議：

1.加強(qiáng)銀行卡立法。目前針對(duì)銀行卡交易關(guān)系的規(guī)定大多只是部委規(guī)章，在法律和行政法規(guī)這一位介上存在著缺位，所以必須提升立法的層次來增強(qiáng)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

2.增強(qiáng)相關(guān)機(jī)構(gòu)的審核能力，提高審查標(biāo)準(zhǔn)，努力做到實(shí)質(zhì)性審查。對(duì)于銀行和商戶在只要求其形式審查的場合，如果能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性審查，對(duì)于保障存款安全，減少糾紛發(fā)生大有裨益。

3.提高防范意識(shí)。銀行卡持有人必須提高用卡安全意識(shí)，尤其要保管好自己的的密碼，消除此類案件發(fā)生的隱患。

[參 考 文 獻(xiàn)]

(1)梁彗星.中國物權(quán)法研究(M).北京：法律出版社，1998:3.

(2)張?zhí)扈?商業(yè)銀行法律應(yīng)用(M).北京：中信出版社，2001:209.

(3)最高人民法院公報(bào)(Z). 2005:28.

(4)張煒.銀行法律實(shí)務(wù)熱點(diǎn)報(bào)告(M).北京：中國金融出版社，2004:207.

(責(zé)任編輯：金風(fēng)平)