共同侵權與共同犯罪的界限

于改之　吳玉萍

摘 要：共同侵權與共同犯罪分別屬于侵權法與刑法中的兩項不同制度。由于法律規定的模糊性、個案的復雜性、個人主觀認識的差異性以及共同侵權與共同犯罪各自領域內理論學說的紛爭，致使兩者間的界限模糊。從價值取向、立法目的和法律責任方面探討共同侵權與共同犯罪的界限，具有重要的理論價值和實踐意義。

關鍵詞： 共同侵權；共同犯罪； 界限； 價值；立法目的；法律責任

中圖分類號：DF 611文獻標識碼：A

作為二人以上實施違法行為的形式，共同侵權與共同犯罪是侵權法與刑法中的兩項不同制度，各有其調整的領域，兩者間的界限理應清楚明晰。然而，事實恰恰相反，由于法律規定的模糊性、個案的復雜性、個人主觀認識的差異性以及共同侵權與共同犯罪各自領域內理論學說的紛爭，致使兩者間的界限模糊。同一案件究竟是共同侵權，還是共同犯罪，抑或是兩者的競合，學者及法官們往往存在不同看法，進而導致司法實踐中的混亂。明確共同侵權與共同犯罪的界限，關系到罪與非罪的界定以及受害人能否得到合理有效的補償，具有極大的理論與實踐意義。然而迄今為止，關于此問題的研究在學界卻少人問津。筆者擬從價值取向、立法目的和法律責任三個方面來探究共同侵權與共同犯罪的界限。

關于共同犯罪，我國《刑法》第25條第1款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”而關于共同侵權，學界意見不一，但都無一例外地認為應包括共同加害和共同危險。共同加害，又稱狹義的共同侵權，“謂數人共同不法對于同一之損害予以條件或原因之行為。”［1］共同危險，又稱準共同侵權，“乃數人共為有侵害權利危險性之行為，而不知其中孰為加害人者是也。”［2］ 本文中的共同侵權，亦包括共同加害與共同危險兩個方面的內容。

一、價值取向

共同侵權之所以區別于共同犯罪，其深層次的根源就在于兩者價值取向的不同。價值取向的差異決定了兩者在立法目的、本質、構成要件和法律責任等一系列問題上的差別，因此，首先應廓清共同侵權與共同犯罪的價值取向。在個人自由與社會秩序、正義與功利這兩對法學領域最重要的基本價值中，處理共同侵權的價值取向是“重社會秩序輕個人自由”、“重利輕義”，而處理共同犯罪的價值取向則是“重個人自由輕社會秩序”、“重義輕利”。處理共同侵權與共同犯罪在價值取向上的差異源于侵權法與刑法價值取向的不同。

（一）個人自由與社會秩序

就世界范圍而言，侵權法與刑法關于個人自由與社會秩序的價值取向的發展大致經歷了如下三個階段：

1.古代

由于古代社會生產力落后，人們之間存在嚴重的人身依附關系，法律的中心觀念在于使個人盡身份上的義務，因而這一時期的法律觀以義務為本位。在侵權法上表現為“有損害就有責任”的加害責任原則。正如盧伊瑟所言：事實裁判個人。在刑法上表現為罪刑擅斷主義的盛行，刑法被認為是馭民之術，它最大限度地追求對犯罪的打擊和控制，成為單純推行國家意志的工具。在個人自由與社會秩序的關系上，侵權法與刑法體現了一致的價值取向：社會秩序是古代社會首要的，甚至是惟一的目標，為了維護社會秩序，可以犧牲甚至踐踏個人自由。

2.自由資本主義時期

這一時期資產階級在經濟上奉行自由放任主義，在思想上倡導以人的解放為價值目標的啟蒙思想。在這一思想的影響下,資產階級確立了個人本位的法律觀，在侵權法上表現為體現意志自由的過錯責任原則的盛行。誠如耶林所言：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”［3］在刑法上體現為以個人自由和人權保障為基礎的罪刑法定原則的確立。貝卡里亞將罪刑法定原則視為刑法之第一要義，認為只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威［4］。在個人自由與社會秩序的關系上，侵權法與刑法都以個人自由為價值取向，通過法律對個人自由的規定和保障以促使社會秩序自發生成。“立法者的任務并不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發地建構起來并得以不斷地重構。”［5］

3.20世紀以來

20世紀是一個極度動蕩、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的世紀。資本主義進入壟斷階段后，由于過錯責任理論的模糊性、過錯本身的復雜性及其適用中存在的諸多問題，又由于大工業生產和科學技術發展，工業災害、交通事故、公害及產品缺陷造成大量的人身傷害事件，適用過錯責任對受害人的保護明顯不力，過錯責任原則遭遇了理論和現實的困境；壟斷時期社會矛盾加劇，犯罪急劇增加，體現個人本位的罪刑法定原則成了懲治犯罪、維護社會秩序的“絆腳石”，某些資本主義國家拋棄了罪刑法定主義，在刑法典中規定類推制度，使罪刑法定原則面臨著嚴峻挑戰。時代的變遷，導致法律觀由個人本位向社會本位嬗變。龐德指出：“體現20世紀法理學特點的整個世界法律思想中的態度的變化，以承認個人生活中的社會利益為基點，認為它比個人自我主張觀念更寬廣，范圍更大。”［6］為了應對現實困境，適應變化了的法律觀，侵權法與刑法都做了相應的調整，但調整的結果卻體現了不同的價值取向。民法“作為一種自治規范，它的主要目的不在改變人們的社會行為，而在回應社會的規范要求。［7］”民法由個人本位轉向社會本位，表現在侵權法上，在過失責任原則之外，增設了以損害結果為確定責任前提的無過失責任原則和公平責任原則，從而使侵權法的歸責原則由一元發展為多元，侵權責任的歸責趨于客觀化。無過錯責任原則和公平責任原則的確立使侵權法的價值取向發生了轉變：由以往的維護個人自由，通過對個人自由的保障以促使社會秩序之生成轉向將保護的基點放在社會秩序上，將社會秩序之維持作為其第一位的價值選擇，個人自由次之，即“重社會秩序輕個人自由”。刑法的意義主要在于規定個人自由的禁止性條件，以制裁的方式控制人們的行為。自由觀念的引入使得刑法不再單純地作為維護社會秩序的工具，而是具有了獨立的理性品格。面對變化了的法律觀，刑法立足于個人本位，同時兼顧社會秩序。其表現就是從絕對罪刑法定主義到相對罪刑法定主義的演化；從完全取消司法裁量到限制司法裁量；從完全否定類推到容許有限制的類推，即在有利于被告的場合下容許類推；從完全禁止事后法到從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力。罪刑法定的派生原則發生了變化，但保障人權的實質宗旨并未改變，同時還增加了刑法的靈活性和社會適應性以求得個人自由與社會秩序間的更好平衡。因此，在個人自由與社會秩序的價值選擇上，刑法以個人自由為第一位，社會秩序次之，即“重個人自由輕社會秩序”。

（二）正義與功利

在功利與正義的價值取向上，關于侵權法之“重利輕義”與刑法之“重義輕利”，可以從以下兩點來說明。其一，從性質上看，民法是市場經濟的基本法。恩格斯指出：“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件。”［8］市場經濟關系作為現代市民社會的經濟基礎，是現代民法調整的主要對象和核心部分。民法將糾紛以及糾紛的解決視為交換關系的延續，按照價值規律的要求，以對受害人的同質救濟為宗旨。作為市場經濟的基本法，民法應反映市場經濟關系的內容和要求，尊重市場經濟運行規律。由于市場經濟以效益最大化為追求目標，這種價值觀反映到民法上，體現為民法以功利為其首要價值。侵權法作為民法之組成部分，自然應“重利輕義”。刑法是規定犯罪與刑事責任的法律規范。違反刑法所受到的制裁可以是剝奪財產權利、政治權利、人身自由，甚至生命，其制裁手段在各部門法中最為嚴厲。刑法涉及對公民的生殺予奪，因而公正性更是它的生命，更值得我們重視［9］。在刑法的價值中強調公正，就是從刑法的具體特征出發，強調國家刑罰權的制約與犯罪人刑事責任的限度，以期擺正刑法范疇中諸要素的關系，使刑事處置合理化［10］。因此，與侵權法相反，刑法應“重義輕利”。

其二，從歸責原則上看，在侵權法中，過錯責任把有無過錯作為判斷有無責任的標準，通過對主觀過錯給予道德上的非難，實現了法律的正義價值；把損害賠償作為過錯行為的法律后果，達到了使受損利益得以恢復和補償的功利目的。可見，過錯責任兼顧并且平衡了正義與功利這兩項價值。隨著侵權責任歸責的客觀化，侵權法的價值取向也發生了變化。無過錯責任原則不以侵害人的過失為依據，調整各種利益沖突，合理補償受害人的損失。公平責任原則則是在行為人與受害人均無過錯的情況下適用的，“法律經常須在兩個同樣無可指責的人中決定由哪一個來承擔總得有人擔負的損失”［11］。由于正義的法律責任應基于行為人道義上的可譴責性，因而無過錯責任與公平責任均以功利為價值取向。這就使得侵權法在正義與功利的價值天平上，由兩者保持平衡轉為向功利方向傾斜。無過錯責任原則的設立雖是基于功利的考慮，但由獲得利益者負擔危險活動造成的損害，尚能體現一定的正義性。然而，價格機制、責任保險的推行，使得損害賠償社會化，與損害無關的人甚至被害人都分擔了損害。功利主義主張為了社會最大多數人的最大幸福，可以令無辜者承擔責任。損害賠償的社會化使得正義與功利的價值天平完全偏向了功利一邊。“現代侵權行為法所關心的基本問題，不是加害人之行為在道德上應否非難，其所重視的是，加害人是否具有較佳之能力，分散損害。”［12］因此，從總體上看，侵權法的價值取向是“重利輕義”。我國刑法中刑事責任的歸責原則是主客觀相統一原則，主觀上的罪過與客觀的危害行為是追究行為人刑事責任的基礎。刑事責任之追究就是對犯罪這種惡行施以報應，道義報應著眼于犯罪人的主觀惡性，給予否定的倫理評價，法律報應則以犯罪的客觀危害作為報應的基礎。通過報應，用刑罰所施加于犯罪人的痛苦來平衡犯罪行為的惡害，以表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。英美刑法中存在對缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的嚴格責任制度。這一制度的確立適應了刑法保護社會公共利益的功利主義需求。但嚴格責任可能使無罪過的人受到刑罰處罰，從而有違刑法的正義，因為“正義否認使一些人享有較大利益而剝奪另一些人的自由是正當的。”［13］我國刑法堅持主客觀統一的刑事歸責原則，堅持“無犯意則無犯罪”，嚴格責任制度在我國并未得到承認，因此，在正義與功利的關系上，我國刑法將正義價值置于功利價值之上，即“重義輕利”。

二、立法目的

侵權法設立共同侵權的目的主要在于補償受害人所受損害，而刑法規定共同犯罪的目的則主要在于懲罰共同犯罪人。針對共同侵權與共同犯罪在立法目的上的不同取決于追究侵權責任與刑事責任目的的差異。“刑事責任之目的在乎對于行為人予以報應，并防止將來惡害之再生……反之民事責任之目的在乎填補被害人之損害，平復過去侵害之結果……。”［2］117侵權責任作為民事責任之一種，自然應以補償為其主要目的。而侵權責任與刑事責任之目的由侵權法與刑法之價值取向所決定并反映其價值取向：懲罰是對人的主觀罪過或過錯的強烈責難，對人基于自由意志的行為科以責任，既是對人的自由意志的尊重，也是正義的當然要求；補償是在無主觀可責性時把人或物恢復到違反義務或侵犯權利之前的狀態，既是對社會利益的平衡和維護，也是功利的必然要求。共同侵權與共同犯罪之所以會在立法目的上產生差別，主要是基于以下原因：

（一）侵權責任與刑事責任的性質差異

侵權責任是民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果，在性質上體現為平等的民事主體之間的交換關系。侵權責任以侵權行為為前提，侵權行為是行為人違反法律的義務性規定而對他人的人身權和財產權造成損害的行為。為彌補受害人所受損害，法律規定行為人應給予賠償，侵權責任相應地體現為行為人向被害人承擔的責任。由于侵權責任存在于民事主體之間，主體地位的平等性決定了一方對另一方施加懲罰的前提不存在；又由于侵權責任體現的是一種交換關系，交換關系的終結就意味著對受害人所受損害給予了彌補，法律對侵權責任的規定主要是為了維護這種交換關系。

刑事責任是行為人因違反刑事法律而構成犯罪所依法應承擔的法律后果，在性質上體現為個人與國家之間的破壞與反破壞、反抗與遏制的關系。刑事責任以犯罪行為為前提，犯罪行為是對國家和社會整體利益的根本侵犯，是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”［14］。

為了維護社會公共利益，國家必然要對犯罪行為予以懲處，因而刑事責任體現為國家對犯罪人及其犯罪行為的否定性評價，是行為人向國家承擔的責任。由于刑事責任存在于作為管理者的國家和作為被管理者的個人之間，雙方的地位不平等決定了存在前者對后者施加懲罰的前提；又由于刑事責任體現為一種破壞與反破壞、反抗與遏制的關系，這種關系本身就意味著國家對犯罪人的懲罰。

（二）侵權責任與刑事責任歸責基礎的差異

侵權責任的歸責基礎主要在于客觀損害，至于行為人的主觀過錯則是次要的。一方面，侵權行為的成立須以發生現實損害為必要，“無損害則無侵權”；侵權責任的產生也以發生現實損害為必要，“無損害則無責任”；行為人承擔多大的侵權責任也要以損害結果的嚴重程度為標準。另一方面，在侵權責任的歸責原則中，過錯責任原則雖然意味著“無過錯、無責任”，但過錯的認定應從客觀損害出發，且依據客觀的標準認定；無過錯責任原則與公平責任原則均不以行為人的主觀過錯為歸責基礎，只要發生客觀損害，就應承擔侵權責任。可見，侵權責任的歸責基礎主要在于客觀損害而非主觀過錯，“而補償則與損害相因果，補償性責任的法律思維邏輯可以概括為：有責任是因為有損害而不是因為有過錯，無損害即無責任。”［15］

刑事責任的歸責基礎主要在于行為人的主觀罪過，而非客觀損害。表現為：行為人在犯罪故意的支配下實施了犯罪行為，即使未發生任何損害后果，行為人也應承擔刑事責任，例如預備犯、未遂犯；但是行為人在實施危害社會的行為時，主觀上若不存在犯罪的故意或過失，即使發生了損害后果，行為人也不負刑事責任，例如意外事件、正當防衛、緊急避險。過失犯罪雖以損害后果的發生為犯罪成立的必要條件，但客觀損害并非過失犯罪之歸責基礎，而是作為衡量主觀過失的一項參照物，主觀上若無過失，刑事責任便無從談起。至于行為人承擔刑事責任輕重的依據，其中重要的一項就是其主觀惡性的大小，可見主觀惡性在刑事責任歸責中具有重要地位。“懲罰與過錯相表里，懲罰性責任的法律思維邏輯可以概括為：有責任是因為有過錯而不是因為有損害，無過錯即無責任。”［15］252

（三）侵權責任與刑事責任形式的差異

侵權責任的責任形式主要是損害賠償。損害賠償既是一種債又是一種民事責任。有學者指出，“損害賠償是指當事人一方因侵權行為或違約行為等對他方當事人造成損害時，在當事人之間產生請求賠償權利和給付賠償義務的債權債務關系，當債務人不自覺履行賠償義務時，該種債務即轉化為損害賠償民事責任。”［16］損害賠償體現為一種財產責任，無論是侵犯人身權、財產權的行為，均以支付受害人一定數額的財產作為承擔責任的主要形式。因此，損害賠償的適用不會給責任人帶來生理或精神上的痛苦，即使在客觀上可能給責任人帶來精神上的壓力，但這并非損害賠償責任本身的內涵，可見，補償性是損害賠償的本質屬性。

刑事責任主要采取自由刑和生命刑的刑罰方式，體現為一種人身責任。它以剝奪犯罪人的人身自由甚至生命為內容，體現著國家對犯罪行為的否定評價和嚴厲譴責。適用刑罰必然會給犯罪分子帶來痛苦，不僅使其因喪失某種權益而遭受生理上的痛苦，而且使其因受政治上、道義上的責難而在心理上遭受到莫大的恥辱。“運用國家統治力量強行限制或剝奪犯罪人的某種權益，使其遭受一定的損失和痛苦，是對犯罪的懲罰。這種強制性和懲罰性是刑罰的本質屬性。”［17］刑事責任也有財產刑的方式，如罰金、沒收財產，但這些方式在性質上是附加刑，其適用的目的也在于懲罰而非補償。

綜上，侵權法與刑法之不同價值取向決定了侵權責任之目的主要在于補償，刑事責任之目的則主要在于懲罰，因而共同侵權與共同犯罪的立法目的分別重在體現補償和懲罰。但主要目的并非惟一目的，誠如有學者所言，“我們也不能絕對地把私法上的法律責任完全說成是補償方式，把公法上的法律責任完全說成是懲罰方式。其實，私法只是以補償為主而已，它也存在懲罰方式……公法上的責任也不純粹是懲罰方式……。”［18］在侵權法的過失責任體制下，責令主觀上具有過錯的行為人承擔民事責任，在一定程度上也體現了法律對違背義務、漠視他人利益的行為的譴責和懲戒；我國《刑法》第31條關于判處賠償經濟損失的規定則體現了對被害人的補償。

三、法律責任

在法律責任方面，不同價值取向決定下的共同侵權之補償的立法目的以及共同犯罪之懲罰的立法目的在此得到了極度彰顯，其突出表現就是責任承擔形式。

（一）連帶責任與個人責任

共同侵權的責任承擔，是由共同侵權人對外承擔連帶賠償責任。受害人有權向共同侵權人中的任何一人或數人請求賠償全部損失，任何一個共同侵權人都有義務向受害人負全部賠償責任；共同侵權人中的一人或數人全部賠償了受害人的損失后，全體侵權人的對外賠償責任即告消滅。在共同侵權行為人內部，則由各行為人各自承擔自己的責任份額（即按份責任），這是連帶責任的最終歸屬。關于責任份額的分擔，共同加害行為依行為人的主觀過錯程度和行為的原因力大小來確定；至于

共同危險行為，大多數學者主張應平均分擔，少數學者主張應就諸多因素綜合評估后確定。

關于共同犯罪的法律責任，受刑法上“罪止一身原則”的約束，各共同犯罪人只為自己的行為負責，不用負擔由其他目的而衍生的責任，也不用為他人的行為負責。例如，《德國刑法》第29條規定，“共犯各為自己的罪責獨立受罰”，此即個人責任原則的表現。當然，共同犯罪中可能也存在某種意義上的“連帶責任”，但與侵權法中的連帶責任不同，表現為在共同犯罪的發展過程中，“諸共犯中一人的行為已經著手進行，即使由于意志以外的原因而未得逞，他人雖仍處于預備狀態，但也得負連帶的未遂刑事責任；諸共犯中一人的行為已達到既遂狀態，他人也得負連帶的既遂刑事責任。之所以如此，是因為各共同犯罪人的主觀犯意內容并沒有發生質的變化，向前運行中的一人犯意實際上代表了共同犯罪中其他共犯的犯意。” ［19］可見，共同犯罪之連帶責任僅限于犯罪形態。在實行連帶責任的前提下，對各共同犯罪人仍應區別對待，即根據各共同犯罪人在實行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、從犯與脅從犯，依照刑法規定的處罰原則予以處罰。

（二）損害賠償與刑罰

在責任承擔形式上，共同侵權的責任形式主要是賠償損失，體現為一種財產責任；共同犯罪的責任形式主要是自由刑和生命刑

，體現為一種人身責任。侵權法中承認替代責任，這就使得責任人要為與其有特定關系的人之行為以及其所管領的物造成的損害承擔責任；而刑法實行罪責自負，行為人僅對自己之行為承擔責任。侵權責任是對被害人承擔的責任，司法權是基于一方當事人的請求而消極被動地介入的，而且糾紛的解決要充分尊重當事人的意愿，因而被害人有權減輕或免除侵權人所負之責任；刑事責任是對國家和社會承擔的責任，司法權作為國家追究犯罪的力量，一般情況下是積極主動介入的，而且刑事責任的追究也體現了國家強制性，對犯罪人減輕或免除處罰須由司法機關嚴格依照法律規定進行。

（三）代償責任與非代償責任

在民事規范中，往往有代償責任的規定，保險制度的存在便是明顯的例子。在責任保險中，當保險人理賠的金額大于行為人繳納保費的總額時，行為人通過保險合同將責任轉移到保險人，保險人便為行為人負擔剩余的賠償責任。此外，民事規范中還有關于保證、繼承等的規定，表明民事責任可以經由合同或繼承制度，從原債務人轉移至他人負擔。既然如此，投保的共同侵權人當然也可以通過保險合同、保證或繼承制度等將民事責任轉移給他人。

然而，與民事規范不同，刑事規范中并無任何代償責任的規定。因此，共同犯罪的行為人無法藉責任保險制度、債務承擔、保證或繼承制度等代償責任的規定將刑事責任轉由他人承擔。

オお

參考文獻：

［1］ 史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學出版社,2000：172.

［2］ 鄭玉波.民法債編總論［M］.北京:中國政法大學出版社,2004：144.

［3］ 王澤鑒.民法學說與判解研究：第二冊［M］.北京:中國政法大學出版社,1998：144.

［4］ 貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京:中國大百科全書出版社,1993：11.

［5］ 弗里德利希·馮·哈耶克.自由秩序原理［M］.鄧正來，譯.北京:三聯書店,1997：201.

［6］龐德.法律史解釋［M］.鄧正來，譯.北京:中國法制出版社,1989：143-144.

［7］ 蘇永欽.走進新世紀的私法自治［M］.北京:中國政法大學出版社,2002：55.

［8］ 馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集：第4卷［M］.北京:人民出版社，1960：248.

［9］ 陳興良.刑法哲學［M］.北京:中國政法大學出版社,2000：4.

［10］ 張小虎.論刑法的價值核心在于公正［J］.河南省政法管理干部學院學報,1999(6)：28.

［11］龐德.通過法律的社會控制——法律的任務［M］.沈宗靈，等，譯.北京:商務印書館,1984：119.

［12］ 王澤鑒.民法學說與判例研究：第二冊［M］.北京:中國政法大學出版社,2005：143.

［13］ 約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，等，譯.北京:中國社會科學出版社,1988：25.

［14］ 馬克思恩格斯全集：第3卷［M］.北京:人民出版社,1960：379.

［15］ 藍承烈.民法專題研究與應用［M］.北京:群眾出版社,2002：252.

［16］ 王利明，楊立新.侵權行為法［M］.北京:法律出版社,1996：316.

［17］ 高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社,2000：225.

［18］ 孫笑俠.公、私法責任分析［J］.法學研究,1994(6)：34.

［19］ 楊興培.犯罪構成原論［M］.北京:中國檢察出版社,2004：363-364.お

The Boundary Between Joint Tort and Joint Offense

YU Gai瞶hi1, WU Yu瞤ing2

(1. Law School, Shandong University, Jinan 250100;

2. Shandong Institute of Political Science and Law, Jinan 250100, China)Abstract:

Joint tort and joint offense are the different systems in tort law and criminal law. Because of the vagueness of legal provision, complexity of the conclusion and different understanding of different people, the joint tort and joint offense are very different in value, purpose, essence, constitution and legal liability.

Key words:joint tort; joint offense; boundary; value; purpose of legislation; legal liability

本文責任編輯：梅傳強