量刑：任務及其實現機制

摘 要：定罪和量刑是人民法院在刑事司法活動中的兩大基本任務。量刑是一個極為復雜的評價和選擇過程，量刑的目標是實現公正和平衡，而量刑機制則是實現量刑目標的保證。

關鍵詞： 量刑；量刑公正；量刑機制

中圖分類號：DF 613文獻標識碼：A

定罪和量刑是人民法院在刑事司法活動中的兩大基本任務，二者具有同等重要的意義。定罪準確和量刑適當是立法者和社會大眾對刑事司法的基本期待。從保障人權的角度看，量刑對被告人的影響比定罪要大得多，而且量刑在總體上的均衡對于滿足社會公眾的平等需求也具有不可忽視的價值，因此，量刑制度的正當性就在于其能夠滿足對被告人的（相對）恰當的刑罰確定，滿足社會公眾對相同犯罪給予同等處罰的一般正義觀念，使司法上的刑罰量定具有可預期性。為此，明確量刑的任務，適應量刑目的要求，并建立能夠滿足完成任務、達致目的的量刑機制，就是當下的重要工作。

一、量刑的任務

按照通行的觀點，量刑是指人民法院在對被告人正確定罪的基礎上，根據其犯罪事實、量刑情節和刑事法律規定，決定對被告人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及決定具體執行方式的刑事審判活動。由此可以明確：量刑的任務就是對被告人判處與其所犯罪行以及所應當承擔的刑事責任相匹配的刑罰。但是，這一量刑的任務并非在定罪之后就可以自然完成，而是要通過對刑事審判中認定的被告人的犯罪事實、決定犯罪的社會危害程度的各種情節以及影響對被告人歸責的各種因素進行慎重的、綜合的考量后，根據一定的規則才能最終確定。從表象上看，量刑的任務似乎十分簡單，正如有論者所說，只要在某一罪的法定刑幅度內選擇一個確定的刑種和刑期作為對被告人的宣告刑，就在事實上完成了量刑的任務。這種將量刑工作簡單化、量刑任務隨意化的觀點和做法，正是刑事司法實踐中長期以來“重定罪、輕量刑”思維定勢的體現，也正是刑事司法中出現大量量刑不均衡現象的根源。之所以出現這種量刑隨意化的觀念和做法，一是受傳統的犯罪觀影響，即認為犯罪是犯罪人基于自身的惡性對社會的對抗，某個人一旦被認定為罪犯，就被定位于社會的對立面，因此，對其確定的刑罰量即便存在偏差，也是可以理解的；二是量刑這一嚴肅的刑事司法活動始終未被納入正規的刑事司法程序之中，在刑事訴訟中，強調審判公開、程序透明的重點在于對與被告人有關的犯罪事實的查證過程，至于量刑活動，則基本上是在法院公開審查犯罪事實以后在“密室”中進行的，加之量刑規則的闕如，使量刑這一“看不見的正義”的實現過程被有意無意地淡化和忽略了，量刑隨意化就是不可避免的結局；三是刑事法官對完成量刑的終局任務（即為被告人確定將要宣告的刑罰）究竟應當做哪些工作不甚明確，個體的經驗代替，甚至排斥司法理性，本應屬于精細化的司法活動被粗放式地運作，量刑的結果及其公正性可想而知。

在量刑制度中，量刑活動屬于微觀問題，是在肯定我國現有量刑宏觀制度存在正當性和可行性的前提下的一種具體司法行為及結果。作為微觀的量刑活動，當然必須受制于宏觀制度，接受量刑宏觀制度基本理念、價值取向及功能要求的檢視［1］。但是，量刑宏觀制度的改革與完善，其目標無非是為了使刑事司法的量刑結論更為合理、量刑制度的功能更加完善、量刑的運作機制更為順暢而已，而量刑程序和結果的公正仍然是其永遠不變的制度訴求。在此前提下，筆者認為，完成量刑的任務應該包含以下幾個具體步驟：

（一）影響量刑的事實和情節的篩選

它是指在審查行為人犯罪事實的同時，對屬于符合基本犯罪構成要件的事實（即定罪的事實）進行確定，從而將那些不屬于定罪事實、但在量刑時必須加以考慮的事實從犯罪事實中分離出來，將定罪事實與量刑事實進行區分。應當注意的是，確定定罪的事實，必須以對犯罪的輕重（即犯罪的“質”）加以區分為前提。區分罪質的根據是《刑法》分則對某一具體犯罪所設置的不同檔次的定罪情節及其相應的法定刑，如《刑法》第264條的盜竊罪，刑法規定了“數額較大或多次盜竊”、“數額巨大或者情節嚴重”、“數額特別巨大或者情節特別嚴重”等不同的定罪情節，并相應地為其設置了不同的法定刑。這些不同檔次定罪情節的規定，表明了同屬盜竊的行為在危害程度上的差異以及立法者對它們的不同評價，因此，實施不同檔次盜竊行為的罪質或犯罪構成類型是不同的［2］。惟有如此，才能對哪些屬于犯罪成立所要求的事實，哪些屬于不影響定罪但影響量刑的事實進行甄別，從而為量刑基準的判定奠定基礎。司法實踐中，由于缺乏對犯罪罪質的系統評價作為參照，對于不同罪質的甄別以及在此基礎上對量刑事實的篩選往往有賴于那些細心、謹慎的法官的責任心和悟性，而對于大多數素質不高的法官而言，對同一事實進行重復評價或者對量刑事實評價不足就在所難免了。

（二）量刑基準的判定

什么是量刑基準？關于這個問題，學界有不同的觀點：一種觀點認為，量刑基準是指某一犯罪在既遂狀態下刑罰自然量的基本標準，此時的刑罰量表現為一定的點即精確的數值而不是一定的幅度，它作為刑罰參照的標準不含有任何影響量刑輕重的因素［3］；另一種觀點認為，量刑基準是指排除各種法定和酌定的情節，對某種僅抽象為一般既遂狀態犯罪構成的基本事實所判處的刑罰［4］，或者說是對已確定適用一定幅度法定刑的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節的情況下僅依其構成事實所判處的刑罰量［5］。可見，量刑基準是一種客觀存在。至于量刑基準的判定，更是一個十分復雜的問題。在目前情況下，可以先確定粗線條的量刑基準，并在實踐中不斷深化和細化，因為量刑基準是量刑公正和適當的基本前提，沒有量刑基準的確定，欲使量刑規范化，就是一句空話。

（三）量刑事實和情節的運用

量刑事實和量刑情節是兩個不同的概念，量刑情節有法定的情節和酌定的情節之分。前者是在《刑法》總則或者分則中明文規定的、司法機關在對被告人量刑時必須考慮的事實情況，如犯罪未遂、從犯、犯罪分子的立功表現等；后者是指《刑法》未作明文規定，根據刑事立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經驗中總結出來的，在量刑時需要考慮的情節［6］。而量刑事實則是指除了量刑情節之外的影響量刑的事實情況。量刑的事實中，有些可能是量刑情節，有些則屬于量刑事實。例如：在單個人盜竊8@000元案中，假定1@000元為定罪的起點數額，那么剩余的數額就是量刑事實而非量刑情節；在甲、乙二人共同傷害案中，證明甲的行為是導致被害人重傷的直接原因，乙的行為僅僅導致被害人皮肉傷的事實，也是量刑事實，但甲為主犯、乙為從犯的事實則是量刑情節。由此可見，量刑事實與量刑情節雖然容易混淆，但只要仔細地辨析，還是可以區分的，即當我們在共同犯罪分子共同實施的所有犯罪事實中篩選出構成犯罪的基本事實后，剩余的事實就可以叫做量刑的事實。共同犯罪立法中之所以區分不同地位的犯罪人，就是在要求共同犯罪人對該罪行共同負責的基礎上，區別他們之間責任大小而已。不同的量刑事實和情節對刑罰的影響作用是不同的，相對而言，法定量刑情節，因法律的明確規定（無論是“應當型情節”還是“可以型情節”）而對刑罰量的大小產生確定性的影響作用，而酌定量刑情節和其他量刑事實，依次對刑罰量的大小具有不確定的影響作用［7］。在對量刑事實和量刑情節加以甄別后，如何將之運用于確定刑罰就至關重要。如果說在犯罪的認定中，法官需要往返于犯罪事實與法律規范之間進行比較、分析、權衡［8］，那么，在刑罰的確定中，法官同樣要將量刑事實、情節與所選定的刑種在所確定的該刑種的量刑基準之上進行權衡，才能保證最終尋找到最恰當之刑期。

（四）對初步量刑結論的綜合評價

通過上述三個步驟的工作，基本上就可以確定一個大致適合于犯罪人的刑罰量，如作出“可以判處死刑”、“可以判處有期徒刑8年”等判斷。但是，這樣的判斷盡管是基于對犯罪行為、量刑事實、情節等與法律規定進行慎重地邏輯對比等司法活動的結果，卻仍然屬于粗線條的判斷，其中可能存在著刑罰量的過剩或者不足的危險，因此，必須進行二次判斷。該判斷過程表現為：首先，對已經初步確定的刑罰量進行檢驗，看是否遺漏了應被評價的事實或者對象，對某一事實的判斷是否存在錯誤，對整體事實的判斷是否可能存在紕漏；其次，將初步的量刑結果與即將承受該刑罰的被告人個人情況進行對照，看該刑罰作為對被告人的歸責是否達到了“最恰當”的地步這里的“最恰當”，屬于法官自由裁量權的范圍，是法官在內心對量刑結果的肯定性的確信心理。就人類現有的能力而言，試圖為法官制定量刑“最恰當”標準的做法，無疑是不可取的。

，實現刑罰個別化。

最后，作出宣告刑的決定。

二、我國現行量刑機制的缺陷

如前所述，量刑是一個極為復雜的評價和選擇過程，量刑的結果是否恰當，不僅取決于量刑標準的明確與否和法官的業務水平高低，而且取決于量刑機制是否合理、順暢。從某種程度上講，一個良好的量刑機制，有助于公正的量刑結果的產出，而一個不良的量刑機制，則必然導致量刑隨意、量刑不公（或者不均衡），所以，探討量刑機制問題，對于完成量刑任務、實現刑罰目的具有重要意義。

量刑機制，就是量刑主體根據量刑標準和量刑規則，采用一定的量刑方法，在對量刑事實和情節等因素進行評價后，對被告人確定宣告刑的程序和過程。有的學者將量刑的過程稱為量刑機制。（孫春雨.中美量刑機制比較研究［J］.時代法學,2005（2）：53.）量刑機制涉及量刑主體、量刑標準、量刑規則、量刑方法、量刑程序和量刑監督等問題，更涉及到上述各個因素之間的有機聯系。好的量刑機制可以使上述各種要素發揮良性互動關系，差的量刑機制則會導致各種因素之間互相掣肘，難以發揮作用，甚至產生負作用。

從我國司法實踐中的量刑現狀來看，其量刑機制大體可以分為以下幾類：一是“法官主導型”（負責型），即法官既是審案的主體，也對判決結果具有決定權，對判決中的定罪是否正確、量刑是否妥當負責任；二是“領導拍板型”（任意型），即在法院中擔任一定行政職務的法官，雖然并不審案，但是對案件如何處理卻擁有相當大的權力，定什么罪、判什么刑，都由他說了算；三是“集體決策型”（又稱“審委會決定型”或者“不負責任型”），即法官在對案件審結后，對于如何定罪、量刑，按照既定的（內部）規定向庭務會、審委會匯報，由后者決定行為人的罪名和刑罰。在這幾種量刑機制并存且“法官主導型”并不占主導地位的情況下，我國的量刑基本處于無序化狀態。其具體表現主要有：

（一）量刑主體錯位

無論從理論上，還是從法律上講，量刑的主體都應當是直接處理具體案件的法官。但是，長期以來，刑事司法中事實上的量刑主體卻并非是承辦案件的法官。承辦案件的法官充其量只能做一些量刑的基礎性或者輔助性工作，量刑的最終結果是由在法院中掌握實權的主管領導或者院長來決定的。量刑的“行政化”色彩極濃，在涉及到決定被告人生與死的死刑量刑和涉及到決定被告人關與放的緩刑、管制、免除刑罰的量刑活動中，表現得更加突出。這些決定生死去留的量刑權基本上不是由法官行使，而是被審委會所壟斷。誠然，這樣的機制在客觀上也起到了監督的作用，但是，造成的惡果卻是：有權量刑的人因為權力被“剝奪”而不負責任，無權量刑的人卻因為實際擁有了權力而可以不負責任地進行刑罰的量定。

（二）量刑方法簡單

現行的量刑方法，是經驗量刑法（也叫“估堆量刑法”），即由審判人員首先審閱案卷，了解、熟悉案情，在基本掌握犯罪的社會危害性質和程度的基礎上，再結合案件中具體的有關法定情節和酌定情節裁量出行為人應當承擔的刑事責任，作出一個綜合、籠統的刑罰判決予以宣告執行［9］。筆者并不否認經驗量刑法的合理性，因為模糊性也是世界上事物的一個重要特征，由于量刑是針對一個復雜的、活生生的人（被告人），而且會涉及到他的法律命運、影響到他一生的生活狀況的重大決定，在某種意義上講，經驗的做法較之精確的計算更能體現出人文的理念，但是，筆者也不是為經驗量刑法唱贊歌，而是認為經驗量刑法也應當有規則、程序和制約，否則，經驗量刑法必然導致量刑結果的任意性。

（三）量刑責任分散

由于主體的錯位，量刑規則、監督的缺乏，審案的不量刑，量刑的不審案，所以沒有人對量刑結果承擔責任（尤其是需要審委會決定的刑罰）。如果因此而發生重大的錯案或者冤案，往往拿不該負責的案件承辦人當“替罪羊”了事。

（四）量刑理由闕如

司法文書改革以來，判決書中有了定罪的理由陳述（盡管尚不充分），這對于培養法官正確定罪的意識、對法律的探索精神和對法律、被告人負責的態度是大有好處的，但是，判決書中尚無關于量刑的理由陳述，法官對量刑過程和結論無需論證，也沒人要求論證，若要問“為什么如此量刑”，法官只好以“無可奉告”拒之，這種狀況導致了法官對量刑的不負責任，也在社會公眾中留下了任意量刑的印象。

（五）合議庭名不副實

由于沒有量刑程序，即使參審人員（包括法官、陪審員）也缺乏對量刑過程的監督，使量刑成為“暗箱”中的結果。

（六）量刑結果偏差較大

因為沒有統一的量刑指導制度，導致了在不同法官、不同法院、不同地區之間對于相同或類似案件的量刑結論懸殊極大的尷尬局面，損害了刑罰的公正性。

上述我國量刑的現狀，反映出我國審判制度中的諸多缺陷：首先，司法不獨立。盡管我國的審判機制已經進行了許多卓有成效的改革，取得了突出的成績，但是，司法獨立、尤其是法官獨立辦案的機制尚未真正形成，這固然是基于我國目前法官素質普遍較低，受腐敗之風的影響，法官獨立定案量刑可能導致司法腐敗趨重的考慮，然而，殊不知，剝奪了法官的裁量權，也就等于剝奪了法官的責任，而且必將造成司法無責任的更大范圍的腐敗。其次，審委會越權。按照《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》的有關規定，審委會的職責是研究和討論本院的重大、疑難、復雜的案件。本來，審委會研究案件只是一個監督性質的內部程序，按照《刑事訴訟法》規定，只有“合議庭認為難以作出決定的”，才有必要由審判委員會討論決定。但現實的情況是，審判委員會對案件的決定，已經變成了一個日常的、“正式的”（最重大或最輕微案件也是“必經的”）程序。這嚴重違背了刑事訴訟的親歷性原則，損害了控辯雙方的權利，造成“暗箱操作”［10］。此外，重定罪、輕量刑的司法傳統仍然影響著量刑活動；無權力、無責任導致法官不思進取；忽視量刑規則的建立等，也是造成量刑無序化的重要因素。

三、完善我國量刑機制的建議

實現真正意義上的量刑公正，需要相對確定的量刑標準、完善的量刑規則和司法體制上的重大變革。但這并不意味著在現行的司法體制下量刑公正不可能實現。事實上，在既定的體制下，通過對量刑機制的改進，也能夠實現量刑的公正。

（一）由最高司法機關制定具有實體意義的、指導性的量刑標準或者規則框架，使刑事法官在量刑時有一個基本的參照，從而避免量刑任意性。從實質上講，即使是“框架性”的量刑標準或者規則的制定也是有相當大難度的，但是，《美國量刑指南》的出臺及其實踐，為我們提供了思路，制定程序性的量刑規則還是相對容易，這對確定量刑基準、正確確定刑罰量意義重大。

（二）法官量刑自由裁量權的回歸

既然我們不得不承認法官享有自由裁量權，就必須使其能夠行使并對其有所制約。在量刑上的自由裁量權的行使，與定罪一樣，有利于引起法官對量刑問題的關注，培養其對量刑規律的探索精神，增強其對量刑活動的責任心和使命感，使量刑公正通過每個負責任的法官的努力逐步實現。

（三）審判范圍的周全

改變以往只審罪行、只關心定罪而不關心量刑的狀況，法官審判，既要審案件事實，從而確定是否有罪，又要審量刑事實、情節，從而最終確定量刑結論。

（四）多層次的量刑審查機制

對于普通刑事案件，主要分為兩個層次：一是將開庭審理中控辯雙方對量刑問題的意見、辯論及論證作為對量刑的初步審查，在這個過程中，既要尊重控方的量刑意見或者量刑請求，又要重視辯方（或者被告人）對控方量刑意見的承認、辯駁及建議，以便法官從中獲得初步的量刑基礎；二是合議庭對量刑的再次審查，這是一種專業或者職業的審查，既要考慮實體法的價值和刑罰目的（即合理地懲罰犯罪人以便使其改過自新、盡早復歸社會），又要考慮程序價值，判斷、歸納量刑的事實，從而做出宣告刑。

對于特殊案件（主要指死刑案件、未成年人犯罪案件），在進行前述兩次審查的基礎上，應進行第三次審查。對未成年被告人的量刑，可在開庭、合議后，召開由控辯雙方、被告人的法定代理人（或者邀請未成年人保護機構人員）參加的“量刑聽證會”，對未成年人犯罪的背景、所判刑罰可能對其產生的影響及行刑的方式等進行磋商，從而得出更加符合未成年人改造實際的量刑結論。對于死刑案件，盡管最高法院已經收回死刑復核權，但任何一個承辦死刑案件的法官和法院都應當擔負起限制死刑適用的重任，而且應當采用嚴格的證據規則，即對于有證據證明行為人參與實施了某種嚴重犯罪行為，但是尚不能證明其應對該嚴重犯罪承擔最重責任的，不得判處死刑［11］。因此，為了更慎重地適用死刑，在前述兩次審查的基礎上，死刑的量刑還應當交由審判委員會討論。在此，審委會的功能應當有質的變化：它僅僅參與討論，而不決定量刑，其主要的功能是聽取并審查承辦法官對死刑量刑的理由陳述是否充分。如果認為適用死刑的理由不足，則可以否決死刑適用。審委會絕不應當成為死刑擴大適用的催化劑和推動力。

（五）建立刑事量刑的判例指導制度，逐步形成統一的量刑機制，實現量刑平衡。97《刑法》實施以來，最高法院通過出版《最高人民法院公報》、《刑事審判參考》等形式，實現了對全國法院刑事司法工作的有效指導，對如何認定犯罪事實、闡述判決理由和論證定罪合理性等方面起了重要的引導、示范作用。但是，這些做法在量刑方面尚未發揮應有的作用，（除死刑外）對于為什么判刑、判處某種刑罰（尤其是改變刑種或者刑期）的理由究竟是什么等問題，幾乎沒有論證，給人以輕視量刑的印象。如果稍加改革，將量刑與定罪同等重視，加上最高法院正在著手建立的判例指導制度，將會極大地消除量刑不平衡狀態，在全國范圍內實現（相對的）量刑均衡和量刑公正目標。オお

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Measurement of Penalty: Mission and Mechanism

ZHANG Tian瞙ong

(Law School, Shanxi University, Taiyuan 030006, China)

Abstract:There are two major tasks for the peoples court in the process of justice: to convict and to weigh penalty. Whereas to measure the punishment is an extremely complicated process involving appraisal and choices. Measurement of penalty aims at achieving justice and balance, for which the mechanism of measuring penalty stands guarantee.

Key words:measurement of penalty; justice; mechanism

本文責任編輯：梅傳強