論我國律師豁免權制度的構建

刑事辯護難已經成為當今律師界的共識，《中華人民共和國律師法（修訂草案）》的公布給這一情形的扭轉帶來了希望。

2007年6月13日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，討論并原則通過《中華人民共和國律師法（修訂草案）》（以下簡稱“草案”）.《草案》第四十一條規定律師擔任訴訟代理人或者辯護人，在法庭上為代理、辯護目的而發表的意見，不受民事和刑事責任追究。但危害國家安全、公共安全以及藐視法庭的除外。”筆者認為，在律師界的“憲章式”法律律師法中規定律師豁免權制度，是順應時勢、勢在必行的。

一、律師豁免權的特征

律師豁免權，指法律賦予律師的、不因其在訴訟中基于當事人委托而為的職務行為遭受法律追究的權利。律師豁免權具有如下幾個特征：

1.律師豁免權是職業特權。律師由于與當事人之間的合同產生代理與被代理的關系，受當事人委托，為當事人利益進行訴訟活動。就像醫生可以拒絕透露病人病歷﹑神父有權拒絕透露信徒懺悔一樣，律師首要的道德準則是忠實而非正義，并且不因這種取向招致任何不利后果.這種特權來自其特殊的職業，因此也只有適格主體才能享有。

2.律師豁免權是法定權利。律師的豁免權來自其職業的特殊性，由法律直接賦予，并非來自某些主體的約定.并且，它也不同于外交上的豁免權，基于國際慣例或條約產生，可以作為抗辯事由，也可以主動放棄。律師的豁免權是律師固有的權利，其取得或喪失不取決于律師本人的抉擇。

3.律師豁免權是有限豁免.律師享有豁免權，但不是無限制的.世界各國在規定豁免權的同時無不同時規定了除外情況.《草案》四十一條就同時規定“危害國家安全、公共安全以及藐視法庭的除外”。

二、律師豁免權制度構建的依據

1.建立律師豁免權制度是保障律師執業的需要。1996年的《中華人民共和國律師法》在被寄予很大希望的情況下出臺，不久便被評價為:與其說是一部“權利保障法”，倒不如說是一部“管理制約法”。該法共計53條69款，其中載明“律師必須”字樣的有5個條款，載明“律師不得”字樣的有8個條款，載明“律師應當”字樣有11個條款，暗含律師“必須應當”、“不得”字樣的有15個條款，而規定“律師可以”、“律師有權”的條款卻不過9個。而1997年修改后的《中華人民共和國刑法》第三百零六條所規定的“律師偽證罪”更被視為律師執業的雷區。據統計，從1997年到2005年初，全國共有500多名律師身陷囹圄。刑事代理的巨大風險，造成律師們不敢﹑不愿接刑事案.根據筆者親身了解，大多律師的職業生涯，會經歷一個刑事-民事-非訴訟的過程.除非是初出茅廬的小律師無可選擇，一般律師都盡量避免刑事訴訟，原因無他，懼怕與收益相比過于巨大的風險。這無疑是非常不利于律師行業的健康發展的。構建完善的律師豁免權制度，給律師創造一個健康安全的執業環境，是完善法制的應有之義。

2.建立律師豁免權制度有利于實現訴訟公正。現實中，律師的風險所在以及豁免權涉及的都主要是刑事訴訟領域.在刑事訴訟中，檢察機關代表國家支持公訴，不僅占據著國家司法的優勢資源，而且在調查取證等方面具有天然的優勢，在控辯雙方的對抗中處于無可爭議的強勢地位。反觀被告方，大多是不具有法律背景的普通人，他們能獲得的幫助只能依賴其辯護律師。但是事實上，律師雖然名義上擁有調查取證閱卷等權利，行使起來卻往往困難重重。一旦代理行為觸及了某些特殊方面的利益，便面臨著打擊報復甚至刑法第三百零六條的威脅。直接造成律師不敢接刑案，接了后不敢做實際的工作，保全了自己，犧牲的自然只能是當事人的利益。眾所周知，隨著觀念的進步，以前“糾問式”的刑事訴訟模式正向“對抗式”轉變，被告人和公訴方是平等訴訟雙方的觀念逐步為人們接受.但是，當所謂平等雙方中的一方根本無法行使自己的合法權利的，“平等對抗”就只能是一種奢望，司法公正的理想就只能在“制度缺憾”中成為泡影。

3.建立律師豁免制度是順應國際形勢，遵守國際義務的要求。律師的豁免權為世界各國普遍承認，如盧森堡﹑英國﹑美國﹑德國﹑荷蘭等國都有類似規定。法國1881年刑事訴訟法第四十一條規定：“不得對律師在法庭上的發言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或藐視法庭的訴訟。”包括我國香港特別行政區《香港事務律師執業行為操守指引》、《香港大律師執業行為守則》和《香港事務律師執業指令（1990）》等有關章節也明確規定，執業大律師和事務律師在出庭代理訴訟時，對第三者不負誹謗罪法律責任。我國已經簽署了聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》，該條約第二十條規定“律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭和其它法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權。”因此，賦予律師執業豁免權，不僅是與國際接軌的大勢所趨，還是我國的國際法義務。

三、對律師豁免權制度構建的建議

雖然《草案》的新規定，讓我們看到了豁免權的曙光，但是還要看到，僅僅這么一條籠統的條文，并不能就此成為律師們遮風擋雨的屋頂.下面，筆者就《草案》四十一條本身以及相關配套措施的采取，談談自己的看法。

1.律師豁免權的范圍應修改。關于律師豁免權的范圍，《草案》出臺之前，我國并無統一的學術觀點.學者見仁見智，提出了許多不同的看法。有人提出“律師刑事辯護豁免權”，認為豁免只限于在法庭上的辯護言論；有人提出“律師刑事責任豁免權”，認為豁免包括辯護言論以及提供的書面材料即執行訴訟程序時的行為，也即律師不得因使用證據方面之過失而承擔刑事責任；有人提出“律師執業豁免權”，認為豁免責任包括刑事和行政責任.而《草案》的規定，在范圍上有擴大有縮小.一方面，將豁免權限制在對于“法庭上發表的意見”，另一方面，規定的是“代理和訴訟”，說明沒有將豁免權局限在刑事訴訟的范圍內，并且對于責任的豁免包括了刑事和民事.筆者認為，僅僅對“法庭上發表的意見”進行豁免顯然過于狹隘，不能切實達到該法條的立法目的，建議擴大范圍至對法庭上口頭和書面的言論以及提交的證據進行豁免。而范圍擴大的部分，筆者認為，豁免應包括行政責任，否則，即使律師逃脫了刑法三百零六條的制裁，恐怕還將面臨行政處罰甚至吊銷執照的命運——前者后果未必重于后者。至于民事責任領域能否豁免，是一個應該斟酌的問題，但該規定與國際條約相符，故筆者持保留態度。

2.取消《刑法》三百零六條。《刑法》三百零六條規定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。本條規定十分模糊含混，既沒有分清職業道德和法律責任的界限，又沒有闡明主觀意向和行為后果的區別，極易成為司法機關打擊報復律師的工具。《刑法》第三百零七條就規定了“偽證罪”，已經涵蓋了一般主體。如果律師犯了偽證罪，可以按照一般主體進行處罰，或者在三百零七條直接規定律師身份的加重處罰。單獨將律師作為特殊主體單列一罪名，不僅加劇了控辯雙方的訴訟地位不平等，并且傳達了一種歧視律師的錯誤價值導向，應取消為宜。

3.完善對律師違反職業道德的監督懲戒機制。完美的制度是不存在的，任何制度在追求某一目的實現的同時必然導致另外一些問題。同理，賦予律師豁免權，也要同時考慮可能產生的副作用，如有一些職業道德敗壞的律師會濫用這一權利，在執業過程中“打擦邊球”。免于法律追究并不意味著不負道德責任，全國律協可以通過加強監管，完善懲戒機制進行彌補。而且，當事人也可以通過合同約定來督促律師盡職盡責，否則就要求其承擔合同責任。

（作者單位：四川大學法學院）