論我國現行外商投資企業法的基本框架與完善

進入90年代，隨著經濟全球化、貿易自由化的趨勢不斷加強，發達國家極力推動雙邊、多邊貿易及投資條約的出臺，廣大發展中國家應時代潮流，相繼修訂本國外資法，不同程度地增強了國際投資法律規范的擴大化趨勢。我國的外商投資企業法是在改革開放的過程中制定的，現行外商投資企業法包括：中華人民共和國中外合資經營企業法、中華人民共和國中外合資經營企業法實施細則、中華人民共和國中外合作經營企業法、中華人民共和國外資企業法、中華人民共和國外資企業法實施細則。此外，我國《憲法》、《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《民事訴訟法》、《專利法》、《商標法》、《海關法》、《仲裁法》等有關立法也有關于外商投資的相關法律條文及具體規定。這些法律的制定，一方面對我國合理利用外資并保護外資提供了準則，極大地促進了我國社會主義市場經濟法治化的健全和發展，另一方面從宏觀上進一步改善了我國貿易與投資的國際法律環境，從而促進了國內相關經濟法規的改革。與此同時，應看到我國外資法還有不容忽視的缺陷，還需要加以完善，強化外資的合理作用。

一、我國現行外商投資企業法存在的主要問題

(一)立法極限不明，導致法出多門，名稱各異，并在事實造成地區差異

在我國，就外資立法而言，不同的法律、法規對某一具體法律關系可能會做出迥異的規定，不僅內容重復，而且形式混亂、名稱各異，這是由于外資立法權限模糊導致的。例如：全國人大及其常委會制定的法律、法規有權規定；國務院及其有關部委制定的行政法規和部門規章有權制定；地方性法規也有權規定。正是由于外資立法權限分散，因此地區差異問題時有發生，直接影響了社會主義法制的同一。例如：對設立在我國不同區域的外商投資企業按不同稅率征收企業所得稅。一方面，從外觀上這符合我國總體經濟戰略的要求，但同時這種差異從深層次上降低了我國利用外資的全局效能，并導致投資失衡。

(二)立法內容抽象、落后，嚴重缺乏科學性、協調性

1．在部分外商投資企業立法中，法律條文過于抽象含糊。例如：三部外商投資基本法中，均存在“一般應”、“必要時”、“原則上”、“特殊情況下”等含義不清的表述，結果常導致不同主體對其理解不一，不同有權機關解釋不一，從而導致同一行為缺乏同一對待。

2．現行外商投資企業法中某些規定已落后我國經濟發展，缺乏現實意義。例如：外商投資期限過長等等。

3．由于中央、地方多層次立法缺乏必要溝通，導致中央立法地方修正，結果是立法沖突、司法矛盾大量出現，嚴重破壞法制的協調統一。

(三)“雙軌制”立法方式太過絕對化，立法技術合理化程度低

內外資分別立法的“雙軌制”立法方式與計劃經濟相伴而生，建立在主體實際法律地位不平等的基礎上。隨著我國社會主義市場經濟的建立，這種立法方式顯然無法順應時代的發展。同時，按企業形式分別立法導致外商投資企業立法重復、矛盾嚴重，給法律的權威性及統一實施帶來了極大的不便。

(四)我國在外資待遇標準上實行的是優惠多同時限制也多的差別待遇標準

由于我國現行外商投資立法受計劃經濟體制的影響，所以我國至今未對外國投資者正式實行國民待遇。在許多方面，外國投資企業所獲待遇與國內企業差別很大。要么“超國民待遇”，要么“次國民待遇”。隨著市場經濟體制的建立，該待遇標準既不利于吸引外資，也不符合與國際慣例銜接的需要。

二、我國現行外商投資企業法的立法完善

近年來，隨著市場經濟體制改革不斷深化，外資在我國經濟發展中的作用愈顯突出。尤其在中國加入WTO后，我國法制現代化已提出全球化的法律規范如何與中國具有本土特色的法律體系相結合的問題，這就為完善我國現行外商投資企業法提供了難得的契機。筆者認為只有針對我國現行外資立法存在的問題合理分析，才能提出可行方案。

(一)規范立法權限，提高立法層次

應當由《立法法》重新做出規定，有中央統一行使外資立法權，做到內容完備、形式合理、名稱清晰，以確保社會主義法制的統一和權威。一方面，國家收回地方的外資立法權；另一方面，有關具體引進和管理外資的行政法規的制定權，收歸國家對外經貿主管部門單獨行使或會同其他有關職能部門一起行使。

(二)增強法律條文的具體明確程度，堅持及時立法、科學立法，促進法律之間的協調性、系統性

1．依“公平、合理、有效”為標準，將大量的模棱兩可的法律條文具體化，如：將“一般應”、“必要時”、“原則上”、“特殊情況下”等模糊表述盡量明晰為“應當”、“可以”的明確規定。即使現行情況確須留有余地，也應該將解釋標準統一化、具體化，盡量避免因理解不一、解釋不一而導致的爭論不休，乃至中方因此而頻頻讓步。

2．針對外資立法的短期性、片面性，缺乏全面規劃，我國外商投資企業立法應加強預測工作。關注我國市場經濟發展需要，并對我國外商企業立法的發展趨勢及現行立法的社會效果進行綜合預測和評價，以杜絕輕率立法、矛盾立法。

3．由中央統一行使外商投資立法權，避免立法源頭上的沖突。同時，就具體的外資立法事項，地方有關部門應與中央立法機關積極有效地進行溝通，說明地萬利用外資的特殊情況，使中央立法全面考量，防止矛盾在法律實施后序環節的惡化。

(三)部分地區使用“雙軌制”立法方式，制定統一的外資法典

改革開放以來，我國對內外資一直采取分別立法的“雙軌制。立法方式，計劃性強烈，給人以差別待遇的非國民印象，當然，完全實行單軌制立法也是不現實的。而最好的辦法就是將現行的大量分散、重復的外資法律、法規、管理辦法統一起來，制定統一的外資法典一《中華人民共和國外商投資企業法》。這個法典應將現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外國獨資企業法》以及配套和相關的法律、規定統一，全面系統地規定外商投資的概念、投資形式、投資領域、法律原則、保護范圍、鼓勵與優惠措施、設立與管理程序等等。為適應社會主義市場經濟的需要，我們應本著高起點、高標準的精神進行外資立法，這就要求立法者要樹立以下意識：國際水準意識、平等競爭意識、內外無別意識、國家主權意識。制定統一的外資法典是一項艱巨的工程，但我國進行該項工程的時機已基本成熟，因為：(1)國家重視，(2)我國有利用外資的豐富經驗，(3)有系統的涉外立法經驗及研究，(4)我國已具備了人的基礎一既理論豐富又實踐能力強的人才。對我國統一的外商投資企業法典的基本內容可設想如下：第一章總則，第二章設立與登記，第三章出資方式與出資比例，第四章投資方式與審查和批準，第五章稅收與優惠政策，第六章外國投資的經營管理。此外，還應將勞動管理、投資爭議解決等列為專章?？傊?，外資法典化與單軌制還是雙軌制無必然聯系。制定的統一的外資法典，同時在部分領域仍實行雙軌制，關鍵要看這樣立法是否適合我國國情，是否能對外資更好地保護和促進，是否能夠促進我國經濟的發展。

(四)確定國民待遇標準作為我國外商投資企業法的待遇標準

我國現行外商投資企業法之所以存在上述缺點和不足，原因是多方面的。但對外商投資采用不合理的待遇標準是其主要原因之一。就外商投資待遇標準問題，各國外資立法及司法實踐各異。有采用公平合理待遇標準的，有采用非歧視待遇標準的，也有采用國民待遇標準、最惠國待遇標準的。然而，采用國民待遇標準的情況較為普遍和常見。國民待遇作為一項制度是在資產階級革命后才形成的，它主要是指一主權國家在互惠的基礎上，授予他國國民或公司在投資財產、投資活動及有關的司法救濟上以不低于本國國民或公司的待遇，簡稱為“外資的國民待遇”。然而現實中存在的大量問題是，由于外商投資企業中有外國資本的注入與存在，故常被認為與國內一般企業有性質上的差別。因此，各國對外商投資企業常采用不同的對待方式，最典型的就是采用差別待遇標準，實質上造成了對外資的歧視及不公平。然而，外商投資企業實際上可以視為外商權利的載體和媒介，盡管外商將其資本投入東道國，但一個國家給予外商投資企業何種待遇，直接會影響外商的投資決策，最終影響外資的出入及流向。因此，確定外商投資企業的國民待遇標準，不僅可以消除差別待遇而引發的非國民待遇印象，同時也符合近來國際投資規范的基本要求，具有明顯的現實意義。

(作者單位：遼寧石油化工大學)