論國家法與市民社會的默契

摘要：政府對門頭牌匾的行政許可以民間協議為前置條件，這是國家制定法與民間私人協議默契合作的一個新范例。作為一個創新的行政指導模型，其主要的價值和意義在于：具有作為公民參與下之“善法”的優良品質；通過在國家意志和公民意志之間建立雙向互動、共同決定的價值整合平臺促進社會和諧；促進并提高了公民對其權利實現的實際操作能力；同時也可以有效減少行政管理成本、幫助政府減少抗法事件的產生。這種制度設計成功地克服了經濟學中所謂的“信息不對稱”問題。該模型對其他類似行政許可事項有全國性參照和指導意義。關鍵詞： 民間協議前置; 行政指導; 軟法律; 權利實現

中圖分類號：DF 31 文獻標識碼：A

關于行政指導的性質和意義，在公法學界頗多爭議，筆者傾向于認為它是一種軟法律。而在關于軟法律的研究中，國家法與市民社會的默契是一個重要的研究視角，可以使我們探察到軟法律的發生機理和軟性法治與社會和諧之間的內在關系。為了揭示行政指導的法律性質和意義，我們首先觀察一個現實中的事案：

一、事案經過

大連某公司欲在其購買的臨街商場樓體上安裝門頭牌匾，于２００４年１２月３０日取得由大連市城建局頒發的《戶外廣告、牌匾設施設置許可證》，該證有效期為１年。而樓上的三戶鄰居認為該牌匾容易被攀爬，有不安全隱患，雙方產生糾紛，經居民委員會、派出所調解無效，訴訟到法院也沒有解決問題。２００５年１１月２２日，該公司向大連市城建局提出許可證延期申請，２００５年１２月２５日大連市城建局電話通知他補交二樓住戶同意其設置門頭牌匾的書面協議。而該公司一直沒有與樓上鄰居達成政府所要求的協議，因此大連市城建局于２００５年１２月２２日下達《不予行政許可決定書》，決定不同意該公司的延期申請，使牌匾無法取得合法的“身份”[1]。

二、問題與假設

在此案件中，政府對門頭牌匾的合法性許可要取決于民間協議的前置，這似乎是一個學理意義上國家法和民間法相互沖突與相互補充的法律事件。但是，經過認真分析，我們不難發現，這一學術判斷是不成立的。因為，從法律關系的角度來看，事件中所具有的兩種性質不同的法律關系，都與國家法有著直接的勾連：一種是作為房屋所有權人的公司與居民之間的私法關系，在民法學上被稱之為相鄰關系；另一種是公司與國家機關之間的公法關系，在行政法學上被稱之為行政許可法律關系。無論是哪種關系，其發生和變更都可以用國家法加以規范和解釋，而民間法的因素在上述事件中并不存在，所以，在理論上，國家法和民間法的相互沖突與相互補充理論并不能解釋上述案件發生和解決的內在機理。

在上述的事案中，引起我濃厚興趣的有兩個問題：第一，為什么城建局（國家制定法的化身）將市民社會中的共識（筆者注：本文所稱市民共識系指“二樓住戶同意其設置門頭牌匾的書面協議”，以下同）作為，一個具體法律決定的先決條件？第二，在實際上決定該項“牌匾”存在之合法性的究竟是國家制定法還是市民共識？

更有意思的是，作為國家法化身的城建局先后做出的兩個法律決定雖然是截然相反的，但卻都是在《行政許可法》的有效約束范圍內的。因為《行政許可法》是在2004年7月1日開始實施的，城建局對公司申請的許可決定是在2004年12月30日作出的，而當時的城建局并沒有要求公司提交“市民共識”，就直接地判定了門頭牌匾的合法性。我們完全可以假設，在法律本身沒有變動的情況下，該門頭牌匾的合法性將在一年之后順理成章地得到延續。因為事實不變，法亦不變。可是，在案件事實和法律不變的情況下，卻出現了兩份截然相反的法律決定，這只能說明，雖然城建局決定所依據的法律在形式上是不變的，但“市民共識”問題的出現導致了作為執法根據的法律在實質上發生了變動。也就是說，在原來的法律規范中，似乎附加了新的成分（即“市民共識”），這樣一來，在國家法和市民共識之間就形成了一種函數關系，其中制定法是自變量，而市民共識是因變量。在因變量的決定性作用之下，法律從單純的國家強制性規范轉變為以市民共識為決定性前提的柔性規范。或者準確地說，在該事案中，2004年12月30日之前的法律是硬法律，而2005年11月22日到12月22日期間的法律已經在實際上轉變成了軟法律。

三、必要的社會調查

為回答上述的假設和問題，我進行了必要的走訪和調查。初步的調查結果基本證實了我上述的假設和判斷。

此次調查采取訪談形式。2006年3月2日下午，我首先到達主要調查對象之一的大連市城市建設管理局，先后對該局法規處處長和執法人員進行了調查訪談。具體負責執法的某科長告訴我說，按照行政法規的規定，在辦理一樓商業用房的門頭牌匾設置許可方面，因為涉及城市步行道空間占用和樓上居民安全，所以政府城建執法部門對這種申請的審查是相當嚴格的。在行政相對人初次申請的時候，申請人必須提交公建現場照片和門頭牌匾的設計效果圖，然后由執法人員對門頭牌匾的長寬高和安裝位置進行審查并提出規格要求后方作出行政許可決定。但是，在實踐中，申請人實際設置的牌匾往往和原要求的規格不大一致。例如在此案件中，政府執法人員明確要求牌匾“貼墻10厘米”，但是實際施工的結果是，該公司為追求牌匾的廣告效果，將牌匾延伸到了墻體向外60厘米的位置，并在牌匾下安裝了局部防護圍欄，在實際上造成了不法分子通過攀爬圍欄和牌匾撬窗進入二樓居民屋內的客觀可能。科長又說，在大連這樣一個高度商業化的城市中，這種超規格設置牌匾的現象是非常普遍和經常發生的，雖然政府執法部門一再加強查處和處罰力度，但是畢竟執法人員少而違規事件多，引發的鄰里糾紛也很多，不但事先防不勝防，而且在事后處理的時候也耗費大量的時間和精力，卻往往不能解決問題，甚至引發上訪和民事訴訟。在本案中，雖然政府可以強行拆除違反規格要求的牌匾，但是因為法規對牌匾的尺寸沒有也不可能做出詳細和具體的規定，執法人員所要求的“貼墻10厘米”缺乏法規支持，難免導致申請人提起行政訴訟并有可能使政府敗訴，所以政府執法部門也難以下手強行拆除。于是，執法人員只好反復地和多次地對雙方進行說服和調解，希望公司和居民達成協議，改裝牌匾，然后再撤銷已經作出的《不予行政許可決定書》，重新為申請人辦理《戶外廣告、牌匾設施設置許可證》的延期手續。但是，因為公司和居民糾紛已久，曾經為此事打過架、訴訟到法院、經歷了派出所和社區居委會的調解，都沒有解決問題，因此雙方積怨已深，城建局法規處和管理處的數位工作人員已經持續調解數月均未達成協議。

我說：“既然如此，為什么不在該公司初次申請的時候就要求該公司提交與樓上居民的協議呢？”科長回答說“過去我們沒有注意到這個問題，現在我們已經注意到并且這么做了”。然后，科長給我拿來兩份文件，一份是《大連市人民政府行政服務中心公示單——設置戶外廣告、宣傳欄、標語牌、霓虹燈、畫廊等設施》（以下簡稱《公示單》）；另一份是屬于草案性質的《申報門頭牌匾許可所需資料（戶外廣告除外）》（以下簡稱《公示單草案》）。《公示單》第2條是關于申請人申請行政許可需提交材料的規定，該條第六項規定“如二樓為居民，提供書面同意安裝協議”。《公示單草案》第5條則規定“如安裝牌匾上方有居民或者影響到周邊居民，必須與居民簽訂同意安裝牌匾的協議書（需要居民簽字并留聯系電話）原件兩份”。科長告訴我，《公示單》是市民申請行政許可的辦事指南，由相關政府部門事先印好，公開擺放在行政服務柜臺任由市民取用的。《公示單草案》是對《公示單》的進一步明確和細化，在實際的行政許可審批流程中出示給申請人并要求申請人照辦的，否則，行政服務中心將不受理申請。

該局法規處處長指出，為了實現執政為民和以人為本的行政執法原則，實現具體的執法目的，樹立城建執法的良好形象，局領導多次提出要建立行政執法人員和行政相對人之間的“互動關系”。而本案件的處理，就是建立“互動關系”的一個典型范例。正是在處理此類案件的過程中，城建局的具體執法部門形成了“以提交民間協議作為行政許可的必備申請材料”的制度，其目的就是為了防止鄰里糾紛，促進社會和諧。處長又感慨萬端地說：“這也是被執法環境的變化逼出來的！”他說：“過去，老百姓法律意識不強，政府工作人員咋說咋有理。現在不行了，市民的法律意識普遍提高，甚至有些市民對與自己切身利益有關的相關法規的了解程度遠遠超過我們的工作人員！你要處罰他、強制執行他，他就要你拿出明確的和具體的法律依據來。我們往往沒有也無法制定出那么詳細具體的法律依據來，在這種情況下就逼著我們這些具體的執法部門開動腦筋想辦法，開辟新的執法手段，形成新的執法制度。我們之所以要求雙方提交書面協議，也是為了避免成為行政訴訟的被告，防止出現市民的行政復議或者行政訴訟”。

我問處長：“如果經過你們調解，最終無法達成協議怎么辦？”張處長說“如果雙方達成了拆改門頭牌匾的協議，這問題就解決了；如果不能達成協議，我們將堅持市民安全第一的原則，以多數人的生命和財產安全利益為重，立場堅定地維護居民一方的利益，同時也適當考慮公司的利益”。

四、事案背后的法理

上述訪談所獲取的一手材料，構成筆者“凝視”和分析該事案的客觀學術對象。

首先，從傳統行政法學理論角度看，上述的《公示單》和《公示單草案》屬于一種行政指導，而法學界對于行政指導是否屬于法律一直是有爭議的。我認為，從法律社會學的角度來看，《公示單》具備了我國法律所應該具備的所有實質性構成要素，因此它們無疑也是一種法律，起碼是一種如同法國學者埃利希所說的“活法”。按照我國法學界通說，所謂法律，是調整行為關系的規范，由專門國家機關制定、認可和解釋，并依靠國家強制力、通過一定的程序予以實施。上述“以提交民間協議作為行政許可的必備申請材料”的規定，固然并非國家立法機關明文制定，卻顯然是國家機關制定并公開執行的、具有普遍約束力的行為規范，并且在事實上構成了一種區分具體行為與財產合法性的普遍而公開的法律評價標準，同時也構成了行政許可執法的直接法律根據。其實，在我國個別的部門規章中，也是有類似制度的，只是不引人注目罷了，例如，建設部發布的《城市異產毗連房屋管理規定》第七條規定“異產毗連房屋所有人以外的人如需使用異產毗連房屋的共有部位時，應取得各所有人一致同意，并簽定書面協議。”但是因為本案無法適用此項規定，所以《公示單》和《公示單草案》的規定是一種制度創新。

第二，實體意義上的法律，必須通過具體的 “程序瓶頸”方可實現其功能和作用。我國《行政許可法》第36條規定：“行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。”第47條又規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”這兩個條文均具有“應當”的句式結構，因此是命令性規范，屬于無庸質疑的硬法律。由此可見，對于涉及利害關系人利益的行政許可事項，我國行政許可法設置了兩個具體的程序性“瓶頸”，其一是“行政機關應當聽取利害關系人的意見”；其二是“重大事項實行聽證”。無論是聽取還是聽證，適用法律作出決定的權力是單獨操控在政府手中的。而《公示單》和《公示單草案》的相關規定，卻將這種政府單獨操控的權力轉化為政府、行政相對人和利害關系人三方聯合操控，創造了一個獨立于上述兩個“瓶頸”之外的新“瓶頸”，它是執法機關為回應社會、實行軟性法治的一個新發明或者制度創新。盡管也許有人會認為該規定在形式上不具有地方規章或者地方法規的效力，但是，這并不影響它成為實際有效的“軟法律”的作用發揮。

第三，該事案彰顯了傳統的壓制型法規的種種弊端。顯然，在初次受理公司，許可申請的時候，城建局確實是考慮到利害關系人的意見的，所以才對申請人設置牌匾的行為進行了嚴格的、盡管是口頭的規格要求。但是，“無政府主義是行政執法的天敵”（某處長語），同時，“全局就我一個人負責牌匾審批許可，我怎么可能整天跟在他們屁股后面盯著他們施工啊？”（某科長語）。總之，我們可以看到，城建局在本案的初次許可審查時依據的是一種典型的、表現為官員行政命令方式的“官僚法” （韋伯、昂格爾）或者是“壓制型法律”（諾內特與塞爾茲尼克）。但是，這種按照國家的硬法律所實施的“壓制型”管理，在“具有了法律意識的公司”故意規避政府執法人員指令的情形下，同時囿于執法資源（行政執法的人力和物力）的欠缺，不但沒有實現預設的行政管理與執法目的，反倒是導致了更加不利的后果。這種不利體現在如下的方面：（1）引發了鄰里糾紛隔閡，在局部上造成了社會不和諧；（2）產生了原本不可能產生的民事訴訟，加大了國家和當事人訴訟成本的支出；（3）目前正在進行中的行政復議和即將舉行的聽證會增加了國庫行政成本的支出；（4）公司將遭受不可避免的來自居民的經營阻隘并出現經濟損失；（5）如果最終動用國家暴力強行拆除牌匾，將很可能引發行政訴訟和新的上訪問題。

（6）在經歷了以上的不利之后，很可能依然無法從根本上解決問題，并使得公司和居民之間的矛盾程度繼續擴大、積怨繼續加深。

第四，上述新的“軟法律”具有作為“善法”的優良品質。無論是“聽取意見”還是“聽證”，利害關系人都只能是被動地等待著國家機關對其利益的保護，或者說，實現權利的主動性在上述的兩個“瓶頸”的制約下總是操控在國家手里的，公民對實現和維護自己的權利毫無主動性可言。自古以來，官員都是百姓的父母，民眾的利益往往需要民眾的期盼并等待著國家“賜予”他們現實的權利，這養成了我國民眾對法制/法治實現的被動等待觀念，并逐漸轉變為一種深刻的國民性和民眾的政治生活方式，嚴重地阻礙著中國法治的現代化進程。

如果按照《公示單》和《公示單草案》的規定進行執法，我們可以看到一種重大的制度轉折：二樓的居民們獲得了主動操作和掌控自己合法權利的主動地位，他們再也無須被動地等待城建局的執法人員向他們輸送現實的權利——因為那權利已經在他們自己的手中了！——因此，《公示單》和《公示單草案》的相關規定，在事實上或者是在無意之中將作為普通民眾的利害關系人引入了行政許可的決策過程之中，使他們在不知不覺中間接地參與了行政執法活動并成為先決性因素。更重要的是，這種軟法律增強了市民的公民意識，對塑造良好的公民氣質是大有裨益的。

第五，在現實的社會中，其實無論是“貼墻10厘米”還是“延伸60厘米”，都同樣是有可能被不法分子攀爬的，所以，即使我們假設該公司完全按照城建局的規格要求“貼墻10厘米”進行施工，是否就可以消除樓上三戶居民的安全隱憂呢？未必如此。所以，國家機關以想當然的立場所做出的“貼墻10厘米”的指令并不能當然地替代居民們的意愿和想法。我在我的一篇論文[2]中提出：國家意志不等于人民意志，“在國家意志和人民意志之間，必須建立雙向互動的價值追求整合平臺”。因此，最佳的處理方法就是由本案中上下鄰接的“異產毗連人”之間達成市民共識，這種市民共識是建立在完全自愿的意思自治之上的，因此，可以有效地解除雙方未來糾紛的“潛在內因”。另外，政府在市民共識的基礎上進行行政許可，利害關系人就會出于自身安全利益的考慮，自發地按照協議和行政許可的規定盯著”行政相對人的牌匾施工，這一方面滿足了市民安全利益的需要，另一方面彌補了執法力量不足的缺陷，同時也極大地降低了社會和國家成本，這是一種不言而喻的國家與市民社會之間的“互動”和默契，從而達成了行政執法的最佳經濟效果。

第六，更加重要的是，這種軟法律可以導致一種法律經濟學意義上的“權利良性溢出”現象，讓利益主體平等參與決策博弈。我們知道，當一項法律決定在做出的時候，如果某方面的利益主體缺席，這個決定必然不能充分考慮和體現所缺席主體的利益。更為嚴重的是，一旦行政法治沒有體現該主體的利益，則該主體的利益和成本投入也將被法治格局所忽略，這就有可能損害缺席主體的合理利益，并進而導致該主體的不滿，成為既有法治努力的瓦解因素。在這個事案中，傳統的決策博弈模型是政府主導下的申請人與利害關系人之間的雙方博弈，從文本意義的法律上看，公司和居民在國家的面前都是平等而自由的，但是，在事實上，公司擁有居民所不及的社會關系資源和經濟勢力，而法律表面所規定的“聽取意見”也罷，“聽證”也罷，都不能保證作為弱勢者的居民的利益一定不會“缺席”。所以，在事實上公司和居民之間是無法平等的，是一種典型的“信息不對稱式博弈”。而唯一決定決策方向的力量僅屬于政府，如果具體的執法人員有意或者無意地讓居民“缺席”的話，在事后糾正這種不公平將會付出很大的成本與代價。

而在新的博弈格局下，過去的硬法律被實際上的軟法律所置換，同時，傳統的決策博弈模型也發生了重大的轉變。因為新規定實質上代表著政府對居民的利益傾斜，同時也是一種對民間的“政治權力讓渡”。同時我們也必須看到，這種格局轉變雖然導致政府不再是法律決策的唯一性力量，但是政府也牢固地保持著最終的權力，它的執法目的的實現不但沒有被削弱，反而因為居民的自發配合而優質高效率地得到了實現。這樣一來，原有的政府主導下的“信息不對稱式博弈”轉變成了平等博弈模型，無論是公司還是居民，在政府的新規定中，首次在事實上達到了力量均衡，實現了實在意義上的“法律面前人人平等”，我不得不承認的是，公司與居民之間的“信息不對稱”竟然被大連市城建局所創造的“軟法律”所克服了！

簡短的結語

或許，此事案提供給我們的啟發遠不止我個人的簡陋分析和梳理，比如，這種軟法律制度還可以有效地預防具體執法環節中的腐敗現象發生，等等。但是，我可以比較有把握地說，該案件背后呈現給我們的軟法律，確乎是咬住了傳統政府管理模式中落后制度的“海格利斯腳踵”，給我們提供了一個寶貴的法學研究標本，我們有必要繼續凝視該事案所提供給我們的重大研究意義。同時我也相信，雖然我們現在只是在描述的意義上觀察和分析這個標本，但是，隨著時間的推移，這種“以技術上的熟練性在狹小的領域內耕耘”（昂格爾語）的地方性軟法律制度，將逐步匯合到“法律回應社會”的全新的法治本土化運動中，成為建設有中國特色的社會主義法制的新的生長點。

參考文獻：

［1］ 葛運福，閆強.兩萬元牌匾引發“安全”爭議 ［N］.半島晨報，2006-03-01.

［2］ 梁劍兵，張新華.國家意志不等于人民意志——對“香港基本法23條立法事件”的法倫理學分析［J］.社科研究，2005（4）：13.

本文責任編輯：張永和