論取保候審制度功能的重構

摘 要：我國將取保候審制度純粹作為國家權力行使制度對待，而從被追訴者權利保護的角度而言，取保候審制度是被追訴者應當享有的一項權利，我國《刑事訴訟法》的有關規定也體現了這一屬性。但是由于我國司法理論和立法規定的缺陷，導致了被追訴者取保候審權利保護的不足。筆者認為，我國應當借鑒國外保釋制度的優點，改革《刑事訴訟法》第51條的規定，以第52條為根基，完善取保候審制度；而且，由于違反取保候審規定的成本過低，還應當規定脫保行為的刑事責任。

關鍵詞： 取保候審；權利；權力；社會危險性；保釋

中圖分類號：DF 713 文獻標識碼：A

一、取保候審的權利屬性

我國《刑事訴訟法》的有關規定表明取保候審可以作為被追訴者的一項權利，理由如下：

第一，被羈押的被追訴者享有取保候審的申請權。我國刑事訴訟中存在兩種取保候審：一種是《刑事訴訟法》第51條規定的司法機關依職權自主決定適用的取保候審；另一種是第52條規定的公、檢、法機關依申請而適用的取保候審。在第一種情況下，取保候審是司法機關主動對被追訴者適用的強制措施之一。在刑事訴訟過程中，司法機關認為被追訴者符合取保候審的條件時，無需申請就可以視情況自行決定對被追訴者適用該項強制措施，而且被追訴者的態度并不能影響該項強制措施的適用。此時，司法機關因掌握了是否自行適用取保候審的決定權而享有絕對的權威，被追訴者只能被動的接受，在這種情況下取保候審對被追訴者而言只是一種必須承擔的義務；在第二種情況下，取保候審則是被羈押的被追訴者借以改變被剝奪人身自由狀況的一種合法方式。取保候審的被追訴者雖然人身自由在一定程度上受到限制，但因為未被羈押，其活動范圍和行動自由仍然很充分，有更多的機會與律師交流、發現新證據，為辯護做更充分的準備。沒有被采取任何強制措施的被追訴者是不會主動向司法機關申請取保候審，因而申請取保候審是被羈押的被追訴者獲得更有利的辯護條件而享有的訴訟權利。

第二，被羈押的被追訴者享有在符合法定條件時獲得取保候審的權利。雖然在《刑事訴訟法》中并未明確規定在符合條件時獲得取保候審是被羈押的被追訴者的一項法定權利，但《刑事訴訟法》的一些規定中體現了這一要求。在《刑事訴訟法》中對每一種強制措施都明確規定了各自的適用條件，特別在限制人身自由的強制措施和剝奪人身自由的強制措施之間，規定了具體的界線，即“采取取保候審、監視居住是否足以防止發生社會危險性”。據此，對同一個被追訴者，不可能既符合限制人身自由強制措施的適用條件同時又符合剝奪人身自由強制措施的適用條件；或者說當一個被追訴者可以被適用取保候審時，他決不可能同時又符合拘留或逮捕的適用條件。最高人民法院 《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第６８條規定，“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審，對符合取保候審條件并且提出了保證人或者交納了保證金的，人民法院應當同意”， 最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第３９條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師申請取保候審，經審查符合取保候審條件的，經檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候審”。盡管兩者的規定不盡相同，但《解釋》和《規則》還是從司法機關的角度，明確了一個適用取保候審的重要原則，即被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候審的權利，而且這項權利也是不得以任何非法理由加以限制或剝奪的法定權利。

二、被追訴者取保候審權利保護缺失的原因分析

（一）對被追訴者取保候審權利保護觀念的缺失

我國刑事司法長期偏重犯罪控制的價值觀念而忽視對人權的保障，打擊犯罪成為刑事司法的首要目標，對公民正當權利的保護只能居于次要地位。取保候審歷來被視為司法機關對被追者實施的人身強制措施之一，是刑事司法尤其是偵查活動中的有效運用手段之一。作為法律規定的強制措施，它由司法機關根據被取保候審人本身的情況以及案件的需要決定采取。只要有關機關認為不能取保候審，公民就應該天經地義地被羈押。盡管法律規定犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬等人有權申請取保候審，但最終的決定權仍在司法機關?？卦V機關將拘留、逮捕犯罪嫌疑人作為獲取口供、取得證據的主要手段，即在喪失人身自由的羈押場所以及與外界相隔離的持續性狀態中，克服嫌疑人的抵抗意志而獲得其口供，并通過口供獲取其他證據。這種手段從實務的角度看，具有一定程序被有效性及特定情況下的必要性，但所體現的“以拘代偵”和“口供主義”的觀念與做法更強化了取保候審的權力性質，可能會起到鼓勵和慫恿刑訊逼供的效果，導致冤假錯案的發生。

（二）司法機關在審批取保候審申請時所享有的自由裁量權沒有明確的范圍限制和制約

《刑事訴訟法》第51條規定的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，是適用取保候審的重要條件之一，但同時也是最不具有客觀性的一個條件。因為法條對“社會危險性”的定義未做明確規定，而且也未規定確認“社會危險性”的客觀標準。這使得對“社會危險性”的解釋權基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權。實踐中，司法工作人員可以根據自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，而且無需為此提供理由和證明。取保候審的重要條件本身不具有客觀性，對司法工作人員的裁量行為缺少必要的限制，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利受到了極大的限制。

（三）對被羈押的被追訴者取保候審的權利缺少必要的程序保障

既然法律賦予了訴訟主體一定的權利，那么它就應當同時賦予該訴訟主體相應的程序性救濟權利，以保障該權利的不受侵犯或最終實現。在我國的取保候審程序中，尤其需要這樣的程序性救濟權利。因為根據《刑事訴訟法》規定，刑事訴訟當事人的取保候審申請只能向作出羈押決定的司法機關提出，而作出羈押決定的通常都是承擔偵查、追訴職能的公安、檢察機關。作為被追訴者的絕對對立面而言，羈押被追訴者無疑是其減輕工作強度、提高工作效率的最佳途徑，除了寄希望于公安、檢察機關工作人員的個人素質之外，沒有什么程序規定能夠保證公安、檢察機關在審查申請時不受其自身職業需要的影響、公正地對待申請人的申請，對申請進行審查的實際操作過程，也缺乏有效的制約和最低程度的公開性。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》規定的取保候審制度，空有權利屬性，但沒有權利之實，被追訴者基本上得不到取保候審所賦予的權利保護。公民之所以享有取保候審的權利，根本原因在于國家對公民權利尤其是公民人身自由權的高度尊重。人身自由權是其他權利存在及其行使的基本，如果人身自由被限制或被剝奪，則其他權利的行使也必然受到限制，不能對被追訴者的自由權進行合理保護，更何談司法公正、人權保障，因此，對于被追訴者，尤其是非嚴重犯罪的被追訴者，如果并無采用羈押手段實現人身保全以避免其逃避審判之現實必要，均不宜羈押。重構取保候審制度的性質與功能，完善被追訴者的取保候審的權利保護機制，必然是我國取保候審制度改革的趨向。

三、重構取保候審制度的基本思路

（一）制度改革的路徑選擇

中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發[1]。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。但是，從強化司法民主意識出發，則要求改變把取保候審單純看作國家權力內容的觀念，確立取保候審是公民權利的觀念；司法機關應當認真對待公民的取保候審權利，并通過自己的職責履行使公民的權利得以保障和實現。同時，

在加強取保候審的權利屬性時，也不能忽視取保候審的權力屬性，應在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，這才是完善我國取保候審制度，有效保障被追訴者獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者在談到對取保候審制度的完善時，建議對取保候審制度進行根本性的修改，即引進西方國家保釋制度的內容以取代我國現行的取保候審制度，將取保候審權利法定化，同時建立起以法院對取保候審申請進行審查并裁決為中心，以申請人對法院的裁決享有單獨的訴權為程序救濟的全新的取保候審制度，一勞永逸地解決我國刑事訴訟中取保候審權利保護不足的問題[2]。對于此觀點，筆者認為它脫離了現實狀況。目前我國的取保候審制度尚處于新舊理論交替的過渡階段，取保候審正從一種單純的強制措施逐步向被追訴者的權利過渡，不可能在短時期內全盤接受西方的保釋制度。我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。筆者認為，應當在借鑒國外的保釋制度的基礎上，完善《刑事訴訟法》第51條的規定，以第52條為根基對取保候審制度進行徹底改造，使之從純粹的義務型的強制措施轉變為權利型的羈押替代措施。這一方面符合聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的要求；另一方面有助于解決我國司法實踐中存在的高羈押率、超期羈押等問題，從而既有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，又有利于節省司法資源，提高訴訟效率。

（二）制度設置具體措施

第一，完善《刑事訴訟法》第51條有關取保候審的規定，對司法機關審批取保候審申請的自由裁量權應當明確限制，即將司法機關在審查取保候審的申請后的處理權限制度化、具體化和公開化。

第二，在《刑事訴訟法》第52條規定的基礎上增加不適用取保候審的例外規定，比如被追訴者姓名或住所不明的；被追訴者極有可能逃避訴訟、毀滅、隱匿、偽造證據、威脅證人或者危害自己或他人人身、財產安全的；可能判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的犯罪嫌疑人、被告人；被追訴者曾經被判處有期徒刑以上刑罰的，等等。但對于符合不適用取保候審情形的如果患有嚴重疾病或屬于懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，也可以適用取保候審。

第三，在不改變向羈押決定機關申請取保候審的前提下，在取保候審制度中增設復議申請程序，賦予申請人申請復議權。羈押決定機關在審查取保候審申請后，作出不批準取保候審并繼續羈押的決定，如申請人認為該決定有錯誤，申請人可以向決定機關申請復議一次；如決定機關仍維持原決定，申請人可以向決定機關的上級機關申請復核一次。但這種復議申請程序僅為最低層次的程序救濟，由于可能受到職業利益等多種因素的影響，這種決定機關自身的復議、復核很難保證公正性，因此就還應賦予申請人在特殊情況下的起訴權。如申請人認為決定機關作出的不批準取保候審并繼續羈押的決定違反法律的，其可以直接以決定機關程序違法為由向人民法院提出起訴，人民法院適用簡易程序單獨就應否批準取保候審進行程序審理，并應在簡易程序的期限內及時作出裁決，如申請人對該裁決不服，可向上一級人民法院提起上訴，上訴法院經書面審理后，應及時作出裁決，上訴法院的裁決為終審裁決。

（三）權利化的責任保證

根據《刑事訴訟法》第56條規定，被取保候審人如違反規定進行潛逃，其可能承擔的法律后果有：第一，如被取保候審人通過提供保證人來獲得取保候審，假設其潛逃后被抓獲，被取保候審人將被監視居住或被逮捕；第二，如果被取保候審人通過交納保證金來獲得取保候審，如被取保候審人潛逃后仍被抓獲，則他可能被責令具結悔過，重新交納保證金、提供保證人或者被監視居住、被逮捕。上述規定不足以防止被取保候審人實施潛逃行為，這是因為交納保證金的被取保候審人以其保證金被沒收的代價換取的可能是更大范圍、更長時間的人身自由，甚至可能是長期逍遙法外；提供保證人的被取保候審人如進行潛逃僅可能導致保證人遭受處罰，本人卻無任何不利。即使被取保候審人潛逃后被拘捕歸案，其潛逃行為也僅僅被視為是一種不認罪或悔罪的不良表現。有學者甚至還認為犯罪人在取保候審期間逃跑后又自動投案，應視為自首[3]。因此，目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使被追訴者嚴格遵守取保候審的有關規定。

如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關權利性的取保候審制度就很難發揮約束力，從另一角度來說即是被追訴者濫用了取保候審的權利。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監禁[4]。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規定潛逃罪、逃保罪或藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰，只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。

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參考文獻：

［1］游偉.刑事立法與司法適用［M］.上海：上海教育出版社，1996：114 

［2］唐磊.論我國取保候審制度的完善［J］.社會科學研究，2005(1)：91

［3］余麗娟.取保候審、監視居住后外逃又主動投案的性質認定［J］.人民檢察，2004(8)：47

［4］徐靜村.英國保釋制度及其借鑒意義［J］.現代法學，2003(6)：58

本文責任編輯：唐力