反壟斷不能允許州官放火

盡管我們都必須承認，法律本身具有天然的不完備性，但如果我們信仰法治，必須給為壟斷所苦久矣的民眾和企業以明確的信心：反壟斷不是“只許州官放火、不許百姓點燈”的游戲。這需要盡快推出有實際意義的執行細則、加速行業法規更新和經得起歷史考驗的判例

8月30日，十屆全國人大常委會第29次會議表決通過《反壟斷法》草案，將自2008年8月1日起施行。

在手機上看到這個消息，我馬上打電話給兩位先后參與過《反壟斷法》制訂的朋友，他們一個說“一言難盡”，一個說“罄竹難書”。

這是很有意思的評價。“一言難盡”好理解。《反壟斷法》出臺的過程，從剛剛以完全違背經濟規律但又頗具創新性的“雙軌制”打破計劃決定價格的1980年代，到WTO將中國帶進全球競爭市場的2000年代，橫亙整整20年。早在1987年8月，國務院法制局即成立《反壟斷法》起草小組，并于1994年、1998年和2003年三次被列入當屆全國人大的立法規劃，反復論證，多易其稿，一朝出籠，由不得不讓人感慨一部《反壟斷法》熬白了多少人的頭發，其中艱辛，自是“一言難盡”。

而把“罄竹難書”這個平素的貶義詞用在代表中國競爭法體系建設重大進步的《反壟斷法》身上，更多的是反映出部分參與立法者心中的無奈和不甘。眾所周知，由于歷史和體制方面的原因，中國目前最普遍的或者說民意最強烈的是行政壟斷，尤其是很多已經被市場證明不屬于或不再屬于自然壟斷的行業，卻因為其由行政主管部門改制而成的獨占寡頭強大的游說能力，和各種固化該壟斷地位的行業性監管法的存在，而持續不斷地排除、限制競爭，侵害消費者的利益。尤其近幾年來，針對壟斷行業的改革不斷推進，壟斷行為卻愈演愈烈，而且政府部門仍然不斷地通過制定產業政策和推進央企重組等方式，客觀上使它們更加快速膨脹，成為連發改委、商務部等強力部門都難以制約的巨型寡頭。在《反壟斷法》制訂期間，壟斷者和代表其利益的部門設置的明暗障礙不可勝數，這導致了《反壟斷法》最后的妥協產物，距離很多人的期望甚遠。花旗銀行中國區首席經濟學家沈明高注意到，盡管《反壟斷法》專辟一章討論濫用“行政權力排除、限制競爭”的行政壟斷問題，但對于仍然流行的由于行政審批導致的交易限制和由于高“準入門檻”帶來的競爭不足卻不置一詞，對“濫用行政權力”的設定也僅限于商品經營者歧視和地域歧視兩個方面。也就是說，行政壟斷并沒有真正列入反壟斷的范疇，行政與市場的分權并沒有以法律條文的形式予以保護。

在一些官方報紙上，《反壟斷法》被冠以“經濟憲法”的稱號，如果真是如此，那么我們需要廓清它的立法目標。《憲法》之所以說是一個國家的根本大法，是因為它以法定權威，確立了成立一個國家之必須的公民權利和國家權力之間的關系，說白了，它是用來限制國家權力、保護公民權利的。《反壟斷法》既然被捧到“經濟憲法”的地位，那它的本質目標應該是通過懲罰性原則規制行政權力，通過鼓勵自由競爭保障民眾經濟福利。但我們看到，目前的《反壟斷法》雖然從禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中等三個方面建立了三大反壟斷制度，但主要表現為商業壟斷行為的限制。

因此，一些跨國公司表面上對《反壟斷法》通過表示歡迎，但內心卻又萬般話要說——他們最盼望反的石油石化、電信、煤炭、民航、銀行、鐵路、醫療、教育等行政壟斷沒有如愿，自己由于技術和產品優勢而在中國市場獲得的事實壟斷和知識產權大棒卻被捆上了反壟斷的鎖鏈。行業環境里行政性壟斷肆虐的那些民營企業就更為消極了。9月1日，在《反壟斷法》通過后的第三天，全國近百位民營石油老板從各地匯聚到北京人民大會堂。他們試圖在人民大會堂這個有象征意味的地方努力發出打破壟斷、獲得油源的聲音，但在《反壟斷法》第七條中赫然寫著：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護”，去年年底代表央企利益的國資委列出的七大國有經濟命脈行業中，石油石化赫然在列。一位江蘇民營石油公司董事長說的明白，如果中石油、中石化因為得到“豁免”而繼續壟斷油源，“那只好轉行做房地產”。

盡管我們都必須承認，法律本身是由人制訂的，因為它具有天然的不完備性，一部法律無論規定的如何完善，都不可能窮盡現實中的所有矛盾，對法律報以過高期望是另一種教條主義。但如果我們信仰法治，那么我們必須給為壟斷所苦久矣的民眾和企業以明確的信心：反壟斷不是“只許州官放火、不許百姓點燈”的游戲。這需要盡快推出實際意義的執行細則、加速行業法規更新和經得起歷史考驗的判例，優化“天生不良”的《反壟斷法》。比如對獨占性行業與行政性壟斷如何界定與規制，在鼓勵競爭和保護國家安全雙重目標下對并購交易的審查程序及執行機制，知識產權保護和知識產權濫用的區分和處罰，反壟斷執法機構的設置與權力劃分等等，都有待更明確的詮釋和更切合實際并與國際接軌的實體性規則出臺。