電子證據若干問題探討

摘 要：在我國，隨著計算機和互聯網的迅速普及和相關技術的發展，與之相關的電子證據問題逐漸成為困擾我國立法和司法實踐的難題。我國《刑事訴訟法》應當取消視聽資料的相關規定，確立電子證據作為一種獨立證據的法律地位。在電子證據的運用方面，應當從電子證據原件的認定、電子證據與最佳證據規則的關系、電子證據復制件的運用等方面加以完善。同時，應當結合我國國情，探討我國解決電子證據相關問題的現實路徑。

關鍵詞： 電子證據；原件；最佳證據規則；復制件；現實路徑

中圖分類號：DF 713文獻標識碼：A

隨著計算機及互聯網的普及，當代社會出現了一些新型的犯罪，如盜竊網絡虛擬財產、非法侵入計算機系統、非法攔截計算機數據等，同時，很多傳統的犯罪也會通過高科技手段實施，如利用網絡盜取銀行賬戶信息進行盜竊，利用網絡群發信息進行詐騙等。與計算機和網絡相關的電子證據問題日益增多，成為刑事立法和司法實踐中的難題。為此，我國應當對電子證據的相關問題進行立法層面和技術層面的探討，法學界應當與電子技術方面的專家結合起來，共同探討應對這一新問題的對策和解決方法。本文將對刑事訴訟中電子證據的法律地位、電子證據的運用以及我國在新形勢下解決電子證據這一法律和技術難題的現實路徑進行探討，以就教于同仁。

一、電子證據的內涵及法律地位

電子證據，是指以電子形式、電磁形式、光學形式或類似形式儲存在計算機存貯器中的信息，包括計算機程序及程序所處理的信息，如各種系統軟件、應用軟件、文本、圖形等。

從電子證據的存在狀態來看，可以分為靜態電子證據和動態電子證據。靜態電子證據是指計算機處理、存儲、輸出設備中存儲、處理、輸出的證據，例如計算機信息系統中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。動態電子證據是指計算機網絡中傳輸的電子證據，例如網絡中的電子郵件、網絡視頻、音頻文件、正在瀏覽的網頁、正在下載的文件等。

從電子證據的內容看，可以分為內容信息電子證據和附屬信息電子證據。內容信息電子證據是記載一定社會活動內容的電子證據，例如電子郵件的正文、網上聊天記錄等。附屬信息電子證據是指記錄內容信息電子證據的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內容信息電子證據相關的環境和適用條件等附屬信息的證據，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時間，電子郵件的發送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發送者、日期等電子郵件的信息等［1］。

從世界范圍看，隨著科學技術的發展和計算機犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據這一新興的證據種類。各國普遍制定了關于電子證據的法律或者規則，如英國《電子通信法案》、美國《統一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統一電子證據法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據規則》、澳大利亞《計算機和證據法》等。聯合國也通過了一系列文件來規范電子證據問題，如聯合國《電子商務示范法》。

英國《1984年警察與刑事證據法》第19條第4款規定：警察可以把存貯在計算機中的信息作為證據。英國《1968年民事證據法》第32.3條規定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據。

美國《聯邦證據規則》第1001條規定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子錄音或其他形式的數據匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規定，本節的規定（即關于書證的規定），準用于有關視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。

聯合國《電子商務示范法》第2條規定，數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存和傳遞的信息。第5條也規定:不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。

可以看出，通過立法規范電子證據這一通過新的技術手段所產生的證據，賦予其證據資格，已經成為國際社會的共識。我國《刑事訴訟法》第42條規定，證據有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料?？梢姡覈缎淌略V訟法》中沒有將電子證據作為一種獨立的證據種類，最為近似的是關于視聽資料的規定。

因此，我國迫切需要對《刑事訴訟法》進行相應的修改，將視聽資料的規定修改為關于電子證據的相關規定，在刑事訴訟立法中確定電子證據作為一種獨立證據的法律地位，以解決立法和司法實踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據。從視聽資料的本義上看，某些計算機生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現作為一種證據種類區別于其他證據種類的分類功能。電子證據與傳統證據的不同是在于運用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對于立法中沒有科學稱謂的這一部分證據沒有系統的規范，導致實踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關于視聽資料的規定非常有限，只有兩個條款涉及到視聽資料這一內容繁多又在實踐中存在諸多問題的證據種類。最后，目前我國關于電子證據的立法狀況遠遠落后于世界各國。隨著經濟全球化和電子商務的迅速發展，利用計算機實施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對這一領域進行規范或調整原來的立法，以適應實踐的發展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計算機證據或電子證據的明確規定，使得實踐中沒有統一的規范，實務部門各行其是。

我國立法、司法實踐中的問題以及世界各國的相關經驗都表明，我國應當完善電子證據的相關立法，確定電子證據作為一個獨立證據種類的法律地位，采用“電子證據”這一既能夠與其他證據種類相區別，又能涵蓋這一類別的所有證據的科學稱謂，取代我國現行刑事訴訟法中的“視聽資料”。

二、電子證據的運用

與立法上確定電子證據的法律地位相呼應，我國應當研究電子證據與其他傳統證據的共性和區別，尤其是電子證據在運用中的一些特殊問題，如電子證據原件的認定、電子證據與最佳證據規則的關系、電子證據復制件的運用等，以使電子證據真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務。

（一）電子證據的原件與最佳證據規則

在傳統訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實的證據，而復制件，則是通過一定手段對原件的全部或部分反映或再現。最佳證據規則（the best evidence rule），又稱原始書證規則（the original writing evidence），是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項內容的規則。該規則被限制在書證、記錄及照片的范圍內。該項規則是在普通法的基礎上發展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準確或錯誤的發生［2］。這一規則是保障證據證明力的重要規則，對刑事訴訟的順利進行起到了基本的保障作用。

然而，在電子證據領域，傳統的原件、復制件之分，以及與之相關的傳聞證據法則或最佳證據規則都無法嚴格適用。這是由電子證據的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴格的原件與復制件的劃分，只有當時保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認原始的存儲在計算機中的信息為原件，具有證明力，則該計算機中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進行。因此，國際社會紛紛出臺相關的立法文件，對電子證據的原件問題重新作出界定?？偨Y而言，在電子證據原件的認定方面，大概有以下幾種立法規定：

其一，擴大最佳證據的范圍，規定某些即使不是原件的電子證據也可以作為最佳證據使用。例如，聯合國《電子商務示范法》第8條對原件作了規定，如法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如下，則一項數據電文即滿足了該項要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；如要求信息展現，可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項義務形式，也無論法律是不是僅僅規定了不以原始形式展現或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項的目的：(a)評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；(b) 應根據生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。該法在第9條中又規定，如果數據電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，不得以其不是原件而否定其作為證據的可接受性。

其二，擴大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯邦證據規則》第1001條規定了原件與復制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使用具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數據儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為“原件”?！皬椭破贰敝竿ㄟ^與原件同樣印刷，或者以同一字?；蛲ㄟ^照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。同時，第1002條規定了調取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據規則或國會立法另有規定。

其三，計算機的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據效力。在法國，《法國民法典》所規定的原有的幾種證據方式中不可能包括錄音資料等這些現代科技發展的產物。按照《法國證據法》的要求，直接錄入反映有關事實情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計算機上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規定，原本存在時，抄本為原本所含內容的證明，但得隨時要求提出原本［3］。

正如日本學者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據的真實性和未經改變的特性這一形式性證據力就顯得特別重要［4］。隨著科學技術的發展而在刑事訴訟領域大量使用的電子證據受到世界各國和國際社會的普遍關注，高科技手段所帶來的問題，如易于復制，真假難辨以及電子資料證據原件的認定與識別等，都需要通過立法來解決。我國也應當在電子證據的調取上加以規定，以保證音像、電子資料運用的正確性和準確性，并進而保障訴訟的公正。在我國立法中也應當對電子證據的原件作出特別的規定，除了傳統的原件之外，還應當承認擬制的原件，即對于從計算機中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，都應當視為原件。

（二）電子證據的復制件及其適用

從各國的立法經驗看，也都通過立法承認電子證據復制件的證據效力。1968年英國制定的《民事證據法》還要求與業務活動和使用計算機有關的人向法院提出認定第一手傳聞書面材料的證明書 ，說明制成方式與軟件。具有上述條件 ，由法院宣布可采納的電子證據 ，將由法院評定其證明力。

美國《聯邦證據規則》第1003條規定了復制品的可采性，即復制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對復制品是否忠實于原件產生疑問，或以復制品替代原件采納將導致不公正；并且，第1004條進一步規定了采用復制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關于文字、錄音或照相內容的其他證據可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動機遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當的司法程序或行為獲得原件；（3）原件在對方掌握中。原件處于該材料的出示對其不利的一方當事人的控制中，已通過送達原告起訴狀或其他方式告知該當事人在聽證時該材料的內容屬于證明對象，但該當事人在聽證時不提供有關原件；（4）有關文字、錄音或照相與主要爭議無緊密聯系。第1005條還規定，官方記錄的內容，或者經授權記錄、保存并已確實記錄、保存的文件（包括各種數據匯編）的內容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規則證實無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經合理努力仍不能獲得時，也可以提供能證明該材料內容的其他證據。可以看出，關于復制品的適用條件可以總結為原件“不能”與“不便”兩種情況。

在我國，應當從以下三個方面解決電子證據復制件的相關問題。首先，從復制電子證據的程序上加以規范，通過嚴格的、科學的程序設計保證電子證據的復制過程客觀、真實、與原件相符。例如，嚴格限制能夠接觸計算機原件的人員，規定復制時見證人在場的制度，對整個復制件的復制過程制作嚴格的日志等。其次，提高復制電子證據的技術手段，加強復制過程中的監督制約。這一點，需要相關的科學技術手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據信息鎖，保證在復制時無法改變數據，或者使用特定的軟件，監測在復制過程中的任何信息更改等。再次，在證據規則方面，規定電子證據應當盡量調取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調取原件的，可以調取復制件。如果調取電子證據復制件的，應當附有不能或不便調取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，并由制作人和原電子證據持有人簽名或者蓋章。

三、我國應對電子證據問題的現實路徑

根據中國互聯網絡信息中心2007年1月發布的第19次中國互聯網發展狀況統計調查報告，截止到2006年12月31日，中國的網民總人數為13 700萬人，與去年同期相比，中國網民總人數一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］?？梢灶A見，隨著互聯網在中國的普及，與計算機和互聯網有關的犯罪將日益增多，而相應的電子證據問題也將日益成為公安司法機關面臨的一個非常困難但又必須解決的問題。電子證據問題在我國的解決，應當是一個社會系統工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應當確立電子證據作為一種獨立的證據種類，具有證明力和證據能力；應當確立電子證據的運用規則，如電子證據原件的認定規則，電子證據復制件的復制程序和認定程序，電子證據的刪除、保管、銷毀，電子證據的審查判斷等。與此同時，我國應當從我國的實際國情出發，研究解決我國電子證據相關問題的現實路徑。

其一，我國應當改變目前電子證據的研究現狀，擺脫目前法律與技術的“兩張皮”現象，加強法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據相關問題的對策。我國法學界已經有相當數量的法學家認識到電子證據問題對中國法制建設發展的迫切性，也有不少專家撰寫學術論文、出版專著呼吁中國重視電子證據立法問題，關于電子證據的研討會也時有召開。但是，目前困擾我國的一個困境是法律界的人士對于專門的電子技術知識不太了解，而那些精通電子技術的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進一步研究電子證據問題，尤其是比較細微的電子證據運用問題，應當吸收具有技術背景的專業人士參加，組成一些能夠良好運行的課題組或工作組，做到法律與技術兩個領域的充分交流和合作。

其二，加強對公安司法機關相關人員計算機和互聯網基礎

知識的培訓，消除對電子證據的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機關的辦案人員所承辦的案件多以傳統案件為主，與計算機或網絡犯罪關系不大。但是，隨著網絡的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據有著或多或少的聯系。因此，公安司法人員了解計算機和互聯網的相關基礎

知識，是他們在未來執法過程中必須具有的知識儲備。我們可以通過一定的培訓課程，培訓一些計算機和網絡的基本知識，例如中央處理器、操作系統、計算機病毒、網絡與Internet、IP地址、數字簽名等術語，了解計算機運行和網絡傳輸的基本原理，消除對電子證據的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據的能力。只有我國的公安司法人員對電子證據及其相關知識具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運用電子證據，才能真正做到電子證據在司法實踐中的普及。

其三，鼓勵電子證據領域專業公司的介入，參與電子證據的搜集和鑒定工作。電子證據的搜集，很多都涉及到非常專業、非常尖端的專業知識。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應的數據殘片，進而恢復信息；破獲一些數據庫的密碼等。我國的公安司法機關可能并不具備特別強大的研發能力，可能對于某些涉及尖端科技的電子證據力不從心。因此，應當在我國扶持和發展一些信用良好的相關公司，協助公安司法機關解決電子證據技術方面的難題，參與電子證據的搜集和鑒定工作。

其四，參照國際公約的相關內容，加強電子證據方面的國際合作，做到技術與信息共享。目前在電子證據和計算機網絡犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會于2001年發布了《關于網絡犯罪的公約》，從實體法和程序法兩方面對國家層面所能采取的措施做了詳細規定，同時，也對網絡犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會組織簽訂的條約，但由于電子證據問題的嚴重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發達國家以及部分發展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關條款，完善我國電子證據的相關立法和司法實踐。同時，由于計算機犯罪的全球性，加強電子證據方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據，也是我們下一步解決電子證據相關問題的重要內容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監管協會（POLCYB）［7］等國際組織加強合作，交流電子證據方面的相關技術，加強電子證據方面的學術交流。我國還可以通過司法協助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計算機犯罪方面的國際合作。

參考文獻：

［1］皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：8-13.

［2］邁克爾·H·格萊姆.聯邦證據法［M］.北京：法律出版社，1999：458－459.

［3］畢玉謙.民事證據法判例實務研究［M］.北京：法律出版社，1999：206.

［4］石井一正.日本實用刑事證據法［M］.陳浩然，譯.臺北：五南圖書出版公司，2000：26.

［5］http://tech.tom.com/zhuanti/CNNIC_Report19.html.

［6］http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.

［7］http://www.polcyb.org/.

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On Digital Evidence

LI Zhe

(Institute of Procuratorial Theories， the Supreme People’s Procuratorate， Beijing 100040， China)

Abstract:In China， with the development of computer and internet， as well as related techniques， digital evidence has become a difficult problem for both Chinese legislation and judicial practice. In the Criminal Procedure Law of the PRC， regulations about audiovisual materials should be amended， and the individual legal status of digital evidence shall be recognized. As to the employment of digital evidence， we should form the new concept of original digital evidence， reconsider the relation between the best evidence rule and digital evidence， regulate the usage of duplicated digital evidence， etc. Meanwhile， we should probe into feasible approaches to solve digital evidence problems according to the current situation in China.

Key words:digital evidence; original evidence; best evidence rule; duplicated evidence; feasible approach

本文責任編輯：唐 力