預告登記的物權效力

摘 要：商品房預售的特點決定了交易主體地位的不平衡，處于弱勢一方的購房人的合法利益極易遭受不法侵害。為求切實保護購房人利益，規范雙方主體的交易行為，有必要運用物權法原理，構建商品房預告登記制度，賦予預告登記以權利保全效力、保全順位效力、預警效力及破產保護效力。

關鍵詞： 商品房預售；預告登記；購房人保護

中圖分類號：DF 521文獻標識碼：A

一、商品房預售與購房人保護

商品房預售近年來已經成為我國房地產市場上一種與現房買賣并駕齊驅的主要房屋銷售形式。所謂“商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。”[

參見《中華人民共和國城市商品房預售管理辦法》第2條。]商品房預售方式首創于香港，由香港立信置業公司于1954年率先推出的樓宇“分層售賣、分期付款”形式開啟先河。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給廣大投資者，如落花片片墜落，故商品房預售又被稱為“賣樓花” ［1］。

與現房買賣相比，商品房預售的交易方式和標的物具有特殊性。一方面，商品房預售時所交易的標的物——房屋尚未建成，其所有權的轉移依合同中約定的期限而定。亦即，商品房預售是一種附期限的交易行為，購房者在期限到來之前只擁有期待權，須待期限屆至并辦理了房屋過戶手續后才能擁有房屋的所有權。因此，非即時交易乃商品房預售較為顯著的法律特征。所謂非即時交易，是指與交易成立時雙方即時為給付（即一手交錢，一手交貨）的現房買賣不同的一種買方先付款（可一次付清或分期支付），賣方定期給付的交易。另一方面，預售主體之間存在嚴重的“信息不對稱”，加上售房人“道德風險”（借預售騙取資金，損害購房人利益）的大量存在，使得商品房預售法律關系的弱勢方——購房者的權益極易受到侵害。于是，為求規范雙方主體的交易行為，切實保護購房人利益，各國政府紛紛加強對商品房預售的國家干預，“較強的國家干預性”也因此成為商品房預售另一顯著的法律特征。與現房買賣不同，預售合同成立時其標的物還在建設中，還只是設計圖上的東西，購房人支付了相當的購房款（至少是首付部分）卻不能控制在建房屋的進度，合同能否如期履行、購房人屆時能否順利獲得房屋還是個未知數；而預售方（通常也即房地產開發商）卻往往是既收取了預購人的購房款，又控制著房屋的開發進度，其在相當大的程度上決定著預售合同的履約情況。當房價攀升時，若無相應的制度約束，預售方往往會出于逐利的本能而將已經售出的商品房再售與出價更高的新購房人，以致于一房二賣甚至一房數賣，這在我國房地產市場上屢見不鮮。再者，就經濟實力而言，商品房預售中雙方當事人實力相差懸殊，預售方無論在信息、資金還是技術實力上皆屬強者，而單個購房人則處于弱者地位；加之合同的標的物——房屋又是購房人生存必需品，需求的剛性往往會進一步削弱購房人的談判力。因此，為求防范開發商的“道德風險”，扶正交易雙方傾斜的利益天平，法律有必要設計一套規范來維護市場秩序，平衡雙方利益。

為此，英美法國家創設了法定抵押權制度（即在買賣合同有效存續期間，合同當事人經登記而依法對合同標的享有優先受償權的制度）和轉交付制度（即買賣合同一方主體將標的物契書或價金交付第三人，待一定事件發生或一定條件成熟，再由第三人轉交對方的制度）來強化債的履行，保障債權人利益；大陸法系國家則借助創設預告登記制度來規制出賣人“一物數賣”行為，以保障購房人利益；而我國內地則對商品房預售實行嚴格的許可制度。按我國《城市房地產管理法》的規定，開發商只有具備法定條件獲得預售許可證之后才能進行商品房預售，并需在預售合同成立后辦理預售登記。[ 《城市房地產管理法》第44條第2款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案”。《城市商品房預售管理辦法》第10條規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起３０日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”]這些措施體現了國家對商品房預售的強力干預。

就實施效果而言，注重物權保護的預告登記制度（本文特指商品房預告登記，下同）更有利于保護購房人。這是因為借助商品房預告登記，登記買受人獲得了優先購買權。按傳統民法理論，一物數賣中未辦理預告登記的各買受人，不論交易先后皆享平等債權；但若辦理了預告登記，則先登記的買受人能獲得具有物權效力的優先購買權，足以對抗出賣人的其他一切債權人包括后登記的抵押權人。從某種意義上說，預告登記制度的存在會促使理性的購房人更加關注所交易房屋的權屬狀況，積極采取措施防范出賣人的道德風險。因為，在未進行預告登記之前，買受人的債權無法與出賣人的物權相抗衡，出賣人對已預售的房屋（即便已經交付但尚未發生物權變動者）仍然享有處分權；但預告登記后，出賣人再處分其房屋的權利將受到法律上和事實上的限制——其已不再是法律上的完整所有人，其對限定物的再處分自然受到限制。

我國現行的商品房預售合同登記備案則與預告登記有本質區別。從性質上看，“備案”應為國家對商品房預售所為的行政管理行為，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系；登記與否對商品房預售合同的民事法律效力沒有影響。換句話說，預售人若沒有履行備案登記義務，盡管需要承擔行政責任，卻并不影響原預售合同的效力和其再處分行為的效力，自然也就難以約束其一房多售行為。

有鑒于此，為促進我國新興的房地產市場的健康發展，有效保護明顯處于弱者地位的商品房預購人，我國《物權法》借鑒大陸法系國家的經驗，對預告登記作了原則性規定。

二、預告登記的價值功能

（一）預告登記的概念

所謂預告登記是指在當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，即權利取得人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而對其進行的登記。簡言之，所謂預告登記，就是為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行的登記［2］。實踐中，預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現實物權的終局登記，當事人所期待的物權變動效果借此得以實現；而預告登記則是在確定的物權登記條件還不具備時，為了保全將來不動產物權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。相對于本登記而言，它所登記的不是現實的不動產物權，而是債權請求權；通過預告登記，該債權請求權具有了對抗第三人的效力，使得相對人妨害此不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。

預告登記制度發端于早期普魯士法所規定的異議登記，后來為德國、瑞士、日本等國家及我國臺灣地區民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權制度。因社會環境及法律背景各異，各國對預告登記制度的目的、適用等作出了不同的規定。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權［3］。在我國臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉、消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記［4］。祖國大陸以往的民事立法中一直缺乏預告登記制度的相關規定，僅在學術界有關外國法的翻譯、評介中有零星涉及。我國《物權法》第2章第20條對預告登記制度的原則規定[于2007年10月1日起施行的我國《物權法》第20條規定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，預告登記失效。]，則可謂預告登記制度在我國立法中的體現，實現了制度創新。

（二）預告登記的性質

法律創設預告登記制度是為了保全不動產物權變動的請求權，因此該請求權的存在是預告登記的實質要件。實踐中，商品房預告登記以預售合同的存在為前提，只有合同有效才會發生預告登記；如果合同被宣告無效或者被撤銷，則預告登記也應被撤銷；如果合同發生變更，預告登記也要相應變更。嚴格地講，預售商品房的預告登記不是一種所有權變動的公示方法，因為畢竟在預售時房屋還沒有建成，也沒有實際交付，買受人并未取得房屋所有權，他享有的還只是一種債權，但因其實行了預告登記而直接享有將所購房屋向第三人公開的權利，并借助登記的公信力而取得了一種于特定法律事實發生時對抗第三人的效力。故就法律性質而言，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的相關規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權基于當事人之間的法律行為而產生，屬債權請求權，買受人雖有權請求出賣人向其轉移不動產物權，卻無權阻止出賣人再次處分其不動產物權（因物權優于債權）；若不對出賣人的這種行為予以限制，買受人的權利則有受侵害之虞。為規范各交易主體的市場行為，保護買受人合法利益，預告登記制度通過將買受人對預售商品房擁有期待物權的事實預先登記并公開，使得出賣人與該登記請求權相沖突的處分行為無效，從而使得這種經登記的債權請求權在一定程度上具備了物權的排他效力［5］。

（三）預告登記的價值功能

就其制度設計基礎而言，預告登記制度是協調物權與債權的利益平衡機制，是民法誠實信用原則和禁止權利濫用原則的體現。按照傳統民法“一物一權”主義，在同一物上不能同時并存兩個或兩個以上相互沖突的物權，但為創設數個物權而施行的原因行為卻可以并存（故我國房地產市場上一物二賣，甚至一物數賣現象大量存在也就不足為怪了）。按民法一般原理，一物二賣中兩個合同均應認定已成立（因債權具有平等性和相對性），若前后兩個買受人皆未辦理物權登記，則雙方享有的債權平等，不存在優先性問題；若其中一人進行了物權登記，則他可憑借其物權排斥對方的債權。故若在先買受人未辦理物權登記，其享有的債權請求權是無法對抗已經辦理了房屋產權過戶登記的在后買受人的。在這種情況下，在后買受人可依法享有該房屋的現實所有權，而在先買受人則僅可依合同約定請求出賣方承擔違約責任，其購房目的卻被迫落空。而預告登記制度則通過賦予在先買受人的請求權以物權的排他效力——足以抗拒后序的一切物權變動，以便該請求權的效力得以保全，促使在后買受人因難以獲得物權保障而審慎交易，使出賣人無法通過一物數賣而獲利，這就從制度上確保了出賣人不得濫用其權利，以法定方式強化了誠信原則的實現。

此外，預告登記制度還有利于交易安全。為了防止欺詐發生，保障交易安全，交易雙方事前充分了解交易客體的權屬狀況（如賣方是否真正享有物權，物權的負擔狀況如何，物權的存續期限等）是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調查了解，不僅增大交易成本、遏制交易活動，而且會給欺詐行為提供機會。通過預告登記這一物權公示形式，則可以告知潛在的交易方，該不動產上已設立有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確認為無效，從而減少了交易費用，維護了交易安全［6］。

三、我國不動產預告登記的制度設計

我國不動產預告登記制度立法應當采取在《物權法》中作原則性規定，具體由《不動產登記法》進行操作性制度設計的模式。正在制定的《不動產登記法》應明確以下內容：

（一）預告登記的實質要件：存在需保全的請求權

法律創設預告登記的目的在于保全不動產物權變動的債權請求權，故需保全的物權變動請求權的存在是預告登記的前提；此債權一旦消滅，預告登記即失去其存在基礎。同時，由于預告登記是為本登記做準備的，故相關的不動產物權變動請求權，須屬于可以納入本登記的事項；而且由于債權原則上皆可讓與，故當該被保全的債權讓與時，預告登記應隨之而移轉于第三人。

（二）預告登記之發生

預告登記本為保全預購人的物權變動的請求權而設，故是否申請預告登記應屬預購人的權利。法律可明確規定：預購人是預告登記的權利人，預售人是協助登記的義務人，其應根據權利人的請求出具辦理預告登記申請所需的書面同意書——因為預告登記并不是取得不動產物權的正式登記，而是申請人旨在保全其不動產物權變動請求權的行為，具有限制不動產物權人就同一不動產再行處分的效力，故須經不動產物權人的同意；同時，借鑒德國、日本和瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的做法，《不動產登記法》也應當規定，當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院按非訟程序作出裁定，權利人可憑此裁定向登記機關申請預告登記。

（三）預告登記的效力

預告登記制度的核心問題是登記的效力。根據我國《物權法》第20條 “預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。” 由該規定可知，我國預售商品房的預告登記有權利保全效力。從實踐來看，預告登記的主要功能還在于通過預告登記保護買受人所享有的權利［7］。結合其他國家的法律實踐，應當在《不動產登記法》中規定預告登記有下列效力：

1權利保全效力 即通過預告登記使債權以登記的方式記載下來并予以公示，從而使債權具有對抗第三人的效力。預告登記后，在妨害該登記請求權的范圍內，義務人對不動產權利的處分行為無效。換句話說，這里所說的無效是相對無效，即預告登記作出后，不動產物權人的處分行為，在妨害登記請求權的范圍內無效。如果預告登記權利人的請求權不存在或嗣后消滅，或權利人對義務人的處分表示同意，那么義務人對第三人的處分行為便絕對地有效［8］。實踐中，預告登記的權利保全效力采取處分相對無效原則能夠兼顧預告登記雙方當事人及相關交易第三人的利益。

2保全順位效力 即預告登記具有保全本登記順位的法律效力，它使已登記的不動產物權變動請求權具有排斥后序登記權利的性質。當預告登記推進到本登記時，該本登記的權利位于預告登記后、本登記前所為的一切權利之前。換句話說，不動產權利的順位并不依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。但由于我國不動產登記制度不健全，抵押登記等不動產登記并未實行順位固定主義，而是根據登記的時間先后確立順序先后，因此抵押權設定的時間順序比預先確定順位更為重要［8］41-46。

3預警效力 即通過預告登記可以告知潛在的交易方，該不動產上已設立有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動行為將被確定為無效，從而有利于減少交易費用，維護交易安全。

4破產保護效力（又稱滿足效力）[在我國現行相關法律修改之前，暫無此效力。] 即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時，權利人可要求將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，以便請求權發生預定的效果。這一效力還可擴展適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為理由要求滌除預告登記［9］。

（四）預告登記的失效

預告登記使所登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠阻止登記后不利于該被保全的請求權的任何物權變動發生。但一定法律事實的出現，也會使預告登記隨之失去其效力。

一般說來，能引起預告登記效力消滅的原因主要有：

1.權利人怠于行使權利。預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利，利害關系人可以申請涂銷該預告登記，使登記的效力消滅。因為法律沒必要保護權利上的睡眠者。故我國《物權法》第20條第2款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，該預告登記失效。”

2.債權消滅。預告登記所依據的法律關系無效或被撤銷，則預告登記的效力溯及既往地消滅。

3.義務人行使抗辯權。即預告登記的效力因義務人行使抗辯權而消滅。這是因為，建立預告登記制度的目的，只是為保全物權變動請求權提供法律保障，但并不改變該請求權本身。因此，預告登記中的義務人仍可基于原債權債務關系，享有對該請求權人的抗辯權，并通過該抗辯權的行使而使預告登記的效力消滅。如在商品房預售合同中，購房人違約未付清房款，出賣人有權對購房人的請求提出抗辯，從而使預告登記的效力消滅。

參考文獻：

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［9］ 梁慧星.中國物權法草案建議稿［Ｍ］.北京:社會科學文獻出版社，2000:170，172.

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On the Real Right of Prior Registration

ZHANG Yan

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:As the disadvantaged group in house transaction， the buyers and their benefits are vulnerable. In order to protect the buyer， we should set up the prior registration institution， and grant it the functions of priority， the ordinal preservation， prior warning and bankrupt conservation.

Key words:commodity house presell; prior registration; protection for buyer

本文責任編輯：汪世虎