數(shù)罪中異種有期自由刑如何并罰執(zhí)行

　　一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17歲，無業(yè)。曾因犯盜竊罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判處有期徒刑１年，緩刑１年。同年10月1日至13日間，被告人林某單獨或伙同他人在通州市金沙鎮(zhèn)、五甲鎮(zhèn)等地入戶盜竊作案4起，涉案金額計人民幣1495元。10月13日下午，被告人林某再次盜竊作案時，被群眾發(fā)現(xiàn)抓獲歸案并被刑事拘留，同年11月8日被批準逮捕。2007年1月18日，通州市人民法院審理并作出判決：一、撤銷通州市人民法院（2006）通刑初字第0396號刑事判決書對被告人林某犯盜竊罪判處有期徒刑１年，緩刑１年，并處罰金人民幣３０００元中的緩刑部分。二、被告人林某犯盜竊罪，判處拘役３個月，罰金人民幣1000元，與原判有期徒刑１年、并處罰金人民幣３０００元合并，決定執(zhí)行有期徒刑１年、拘役３個月，罰金人民幣４０００元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　法院對本案的判決是否恰當，主要形成以下三種分歧意見：
　　第一種意見認為，法院判決是正確的。數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的不同種有期自由刑，應分別執(zhí)行。先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役。
　　第二種意見認為，法院判決是不正確的。應對不同種有期自由刑合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役，只執(zhí)行有期徒刑，不再執(zhí)行拘役。
　　第三種意見認為，法院判決是不妥的。對于不同種有期自由刑應采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰。首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執(zhí)行的刑期。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者傾向于第三種意見。理由是：
　　第一，我國刑法第６９條規(guī)定了對同種自由刑并罰采用限制加重原則，但對異種有期自由刑，即數(shù)罪中既有被判處有期徒刑的，又有拘役或管制的，如何合并處罰決定執(zhí)行刑未作規(guī)定。最高人民法院在1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：‘在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。’對于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑時應如何執(zhí)行的問題，也可以按照上述意見。”另外，最高人民法院1958年4月7日《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動改造機關監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑?！币陨纤痉ń忉寖H針對判處管制的，而對一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者數(shù)罪被分別判處管制、拘役和有期徒刑該如何決定執(zhí)行刑罰，沒有明確規(guī)定。
　　第二，對異種有期自由刑采取分別執(zhí)行與數(shù)罪并罰的基本原則不相適應，且實際執(zhí)行起來比較困難、復雜。在執(zhí)行了較重的有期自由刑以后，再執(zhí)行較輕的自由刑，所體現(xiàn)的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實際情況看，在執(zhí)行有期徒刑，尤其是刑期較長的有期徒刑之后，再執(zhí)行拘役或者管制，并無太大的實際必要。同時，采用并科原則，對犯罪人也過于苛嚴，與數(shù)罪并罰的基本原則不相適應。且在實際執(zhí)行中也存在困難，如果在執(zhí)行有期徒刑期限間，犯罪分子確有悔改表現(xiàn)，假釋后不再危害社會，在這種情況下，對犯罪分子執(zhí)行另一并罰刑種，是否有利于犯罪分子改造？且另一刑種是在被假釋后立即執(zhí)行還是在假釋考驗期滿后才執(zhí)行？被假釋后，假釋考驗期內無刑法第８６條規(guī)定的情形，就應認為原判刑罰已執(zhí)行完畢。此時，被判處的另一刑種還要不要執(zhí)行？這些在實際操作中非常困難、復雜，且沒有統(tǒng)一規(guī)定，不利于法律的統(tǒng)一實施。
　　第三，對異種有期自由刑采取重刑吸收輕刑的規(guī)則有違有罪必罰原則。因為僅僅決定執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑，不能體現(xiàn)有罪必罰的刑罰原則，違背了罪刑相適應的刑法基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數(shù)罪和犯一重罪承擔相同刑事責任的條件下，無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，去實施更多同等或較輕的罪，勢必會輕縱犯罪，體現(xiàn)不出數(shù)罪從重處罰的原則，達不到預防犯罪的目的。
　　第四，對數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的也采取限制加重原則，符合數(shù)罪并罰原則。這是在堅持“有罪必罰”和“一罪一罰”原則的基礎上，克服了并科原則和吸收原則或失之于嚴酷且不便具體適用，或失之于寬縱而不足以懲罰犯罪的弊端，既使得數(shù)罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應的原則，又采取了較為靈活、合乎情理的合并處罰方式。只有對數(shù)罪所判處的不同種類的自由刑進行折抵換算，才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執(zhí)行一種主刑的一般原則，又體現(xiàn)了對數(shù)罪的從重處罰。同時，采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有操作的可行性。我國刑法第41條規(guī)定判決之前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日；第44、47條規(guī)定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，實際上就是關于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規(guī)定，因而可視為折算說的法律依據(jù)。管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質則是相同的，都屬于以罪犯的人身自由為內容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算的。