促銷？賄賂？

　　9月，重慶市工商局向媒體通報稱，華潤藍劍(廣安)啤酒有限責任公司通過付給銷售商進店入場費、開瓶費、附贈現金或物品等手段，達到銷售“雪花”、“藍劍”系列啤酒、甚至獲得唯一促銷權和專場銷售權的目的，涉嫌巨額商業賄賂，日前已被立案調查。據悉，此案涉及金額1億多元，是重慶市工商局立案調查的金額最大的商業賄賂案。
　　據介紹，2005年1月至2006年6月，“華潤廣安公司”為占領重慶啤酒市場，與重慶市渝中區、綦江縣、南川市等23個區市縣的3000多戶終端銷售商(餐飲店經營者)簽訂合作協議，違規促銷雪花、藍劍系列啤酒。此外，華潤廣安公司還通過向其一級批發商“返點”的形式促銷，提高市場占有率。據悉，華潤廣安公司以上述手段向重慶地區3000多戶終端銷售商支付了380多萬元各種形式的促銷費，銷售 雪花、藍劍系列啤酒500多萬件，銷售金額達1億多元。
　　由于川渝兩地在啤酒銷售方面歷來競爭激烈，此事被全國媒體披露后，立即引起軒然大波。
　　
　　
　　正當促銷還是商業賄賂？
　　
　　對該案的定性，有人質疑：雪花此舉究竟是商業賄賂，還是正當的商業促銷？重慶市工商局指出，商業賄賂與商業促銷有本質區別，商業賄賂主要針對終端經營者，而商業促銷則是針對消費者。根據《反不正當競爭法》相關規定，經營者不得以財物為誘餌獲取商業機會，排擠其他經營者，國家工商總局對此也有明文規定。在華潤廣安公司涉嫌商業賄賂的手段中，其入場費一年幾千甚至上萬元，明擺著就是爭地盤；向經營者附贈商品，就是為了提高銷量；以低至７分錢、高則１元錢的價格回收瓶蓋，則是國家工商總局早就明確要求應予查處的行為。
　　然而“促銷費”究竟是否屬于商業賄賂范疇？我國法律中商業賄賂的定義見于《反不正當競爭法》第8條第1款：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處”。此外，國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》以部門規章的形式對“商業賄賂”概念進行了界定：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”
　　根據“字面解釋”這一解釋法律條文的基本方法，這些條文的字面意思較為寬泛，似乎能將現實生活中的諸多情形都包含在內。這種“寬泛”使得商業賄賂的定義含糊不清，沒有明確的認定標準，因此也就極易產生爭議，究竟是正當促銷還是商業賄賂難于準確有效界定。其實，酒水類“促銷費”并不是華潤藍劍這一個個案，事實上此類爭議已屢屢發生，“商業賄賂”概念本身的模糊已成為司法、執法中的一大障礙。
　　專家認為，商業賄賂行為的構成要件主要如下：一是不如實入賬，即賬外給付；二是不是明給，即暗中給付。
　　從法律上講，并非所有的回扣、傭金、折扣都構成商業賄賂。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣、回扣，也可以給中間l30UX2NGuqPX4xgtfMli1oiIWPll4dV1Oi8Y81BJu4Y=人傭金，只要是經營者給對方的這些折扣、傭金如實入賬了，那就不應構成商業賄賂。
　　要判斷華潤藍劍(廣安)啤酒有限責任公司是否存在商業賄賂行為，關鍵要看這種“返點”是否明示，以及該項費用是否如實入賬。如果華潤給經銷商的“好處費”在雙方的賬目中都有體現，并且在合同中也有明確的話，就不能視為商業賄賂。至于重慶市有關部門涉嫌封殺外地雪花啤酒是否構成行政壟斷，這一問題正是我們現在正制定的《反壟斷法》所要解決的，目前不容易判斷。
　　其實，此案可從福建吉馬酒業勝訴得到有利啟示。2005年備受全國關注的中國第一大酒類經銷商福建吉馬酒業有限公司狀告廈門工商局的第一案有了令人始料不及的最終結果，廈門市中級人民法院做出終審判決，認定“吉馬酒業”以“專場費”、“贊助費”名義取得長城系列葡萄酒的獨家銷售權的行為不是商業賄賂，判令廈門工商局撤銷其對吉馬做出的行政處罰。
　　廈門中院認為，從實踐看，對于酒樓或超市等相關部門因經營投入而向銷售商收取一定的費用，或經銷商為促銷其商品而向酒樓或超市等相關部門支付一定的錢、物的行為，在目前法律法規未明確規定為違法前，不宜簡單地將這種行為認定為商業賄賂行為。廈門中院判決給了那些強烈反對進場費的機關主管部門、廠商當頭一棒，而這預示著新一輪進場費、買場費將愈演愈烈。而這似乎也將給華潤雪花申訴予以很大的啟示和信心，翻盤性可能較大，畢竟重慶工商局不是最后仲裁者。
　　
　　地方保護還是依法而行？
　　
　　川渝兩地的啤酒市場巨大，兩地的啤酒廠商在銷售方面歷來競爭激烈，此次四川生產的啤酒，在重慶銷售受到查處，有一種說法就質疑這是地方保護在起作用，是重慶在“圍剿”雪花、藍劍系列啤酒。但重慶工商局反駁說，對雪花啤酒涉嫌商業賄賂行為的調查，以及對其涉案產品的暫扣都是依法而行，絕不是圍剿。
　　處于“被動地位”的華潤雪花，立刻在次日，即5日下午發表公開聲明，稱重慶工商局有關查扣啤酒的行為，是打著“反商業賄賂”的幌子，行地方保護之實。 除了不認可商業賄賂的定性外，對于重慶市工商局“涉案金額達1億多元”的說法，華潤雪花也表示很不理解。“我們不知道這個金額是怎么算出來的，是不是只要賣出的啤酒都要計算，那在全國賣出的是不是也要算入其中？” 華潤雪花負責人說。
　　由于反商業賄賂的“寬泛”定義，一旦有關部門的立場不客觀，起點不中立，就有可能被“俘獲”，借反商業賄賂，保護地方既得者的利益。“俘獲”指的就是，在規制過程中，某些特殊利益集團（主要是被規制企業）能夠通過“俘獲”立法者和規制機構，而使其提供有利于他們自己的管制行為，對新的競爭對手進入市場進行控制和對舊競爭對手的排擠，最后以獲取收益。
　　事實上，法律規范或許可以從亡羊補牢的角度，對于違法行為提出制裁，但這并非治本之道。因為從經濟角度看待商業賄賂的產生，商業賄賂產生的根本癥結還在買賣雙方在交易中的不對等關系，對于這樣的不對等關系，鼓勵競爭的法律規范和政策支持可以起到治本的效應。但遺憾的是，由于細化法律規范的缺失，導致政府行為不但沒有發揮平衡市場勢力的積極作用，反而有可能成為使勢力失衡的因素，而地方保護問題就是其中最典型的表現。
　　
　　規范法規還是反法規出臺？
　　
　　在百度中搜索“酒類、賄賂”這兩個關鍵詞，會跳出許多關于各地查獲酒類商業賄賂的新聞。賄賂營銷是整個酒類行業面臨的一大困惑，也是各酒類企業屢禁不止的行為。無論是啤酒、白酒還是黃酒、葡萄酒，給銷售終端或多或少的賄賂已經成為了司空見慣的事情。于是，一邊是工商部門不斷地打擊和制止酒類賄賂營銷，一邊卻又是酒類企業自愿或非自愿地主動行賄。
　　其實，返利、買場現象不僅在酒類行業，在飲料、電器、百貨等不少領域也都較普遍存在。許多人認為，這只是一種促銷手段，雙方之間有訂立合同，建立在平等、互利的基礎上，并不違法，不能定性為商業賄賂。因此那次申訴，吉馬酒業公司就提出，國家稅務總局還將這類收費定為征稅項目，這更肯定了它的合法性。吉馬還舉出一個最大的理，如果“獨家促銷權”都算是不正當競爭、商業賄賂，那么世界百強可口可樂、百事可樂也有不正當行為，因為在麥當勞、肯德基永遠各自只賣可口、百事，其它品牌都不能插入。
　　導致爭議不斷的原因在于目前我國對“商業賄賂”的界定較為寬泛，沒有明確的認定標準，難以對具體案件給出評判標準，使司法和執法形成了障礙。在當前的法律框架中，商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。這樣的定義雖然簡明但是卻偏于粗疏，在法律實踐中必然會遇到難以操作執行的問題。
　　這種見怪不怪的行為尚難以獲得法律規定的確認，這就無怪乎商業賄賂的兩面特性：一方面成為了能裝百物的神筐，正常的商業招待有可能被處罰；而另一方面也成為了推諉扯皮、模糊法律界限的借口。
　　商業賄賂無孔不入的情況下，只有細化法律條文、強化執法的公平性和嚴肅性，才能夠有效地遏制這一違法行為。否則，在法不責眾心理的影響下，商業賄賂仍然會我行我素；亦或，言辭模糊的法律法規可能成為執法部門保護私利的擋箭牌，使受懲戒者大感不公。故而，出臺一部統一的反商業賄賂法已是勢在必行。
　　所以，我們一方面要呼吁完善、嚴密、可行的反商業賄賂法出臺；另一方面，我們更翹首企盼遏制地方保護主義，還市場一個平等的競爭環境。否則，會有更多在交易中處于弱勢的群體，會冒著違法的風險，樂此不疲地繼續行賄。
　　（編輯/段嘉玉）