廣告活動中不正當競爭行為規制研究

[摘要]當前中國廣告界存在種種不正當競爭現象，嚴重干擾了廣告市場的競爭秩序，成為中國廣告業國際化正常進程的一大障礙。這些現象產生的根源具有多元性的特點，而其中最重要的則是因為相關的競爭制度不健全。因此，當前亟需加強對中國廣告活動主體之間競爭制度的研究。

[關鍵詞]廣告；不正當競爭行為；規制

[中圖分類號]F713.8 [文獻標識碼]A [文章編號]1003-3890(2007)11-0092-04

不正當競爭行為是商業活動中與誠實信用、公平交易的商業道德相背離的行為。不正當行為嚴重破壞了市場競爭秩序，擾亂了社會經濟的正常運轉，阻礙生產力的發展和技術進步。同時，還嚴重影響其他經營者的正常生產經營。廣告市場是社會主義市場的重要組成部分，不正當競爭行為是市場經濟中常見的違法活動。廣告活動中的不正當競爭是在廣告市場競爭活動中，廣告活動主體違反《廣告法》及《反不正當競爭法》的有關規定，損害其他廣告活動主體和消費者利益，擾亂廣告市場秩序的行為。

一、廣告活動中不正當競爭行為的特征

根據中國《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》和《反不正當競爭法》的有關規定，廣告活動中不正當競爭行為具有以下特征：

1 行為主體特定。廣告活動中不正當競爭行為的實施主體依法只能是廣告經營發布活動中的廣告活動主體。該句話有兩層意思，其一，強調該不正當競爭行為實施主體是活動主體，其包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者，他們都有采用不正當競爭手段謀取非法利益的可能。其二，強調廣告活動主體必須是在廣告經營發布活動中所從事的不正當競爭的行為。若廣告活動主體在廣告活動之外從事的不正當競爭行為，不在本文探討之列。

2 該行為性質屬違法。廣告活動主體違反《廣告法》、《廣告管理條例》以及《反不正當競爭法》的有關規定，通過虛假、欺騙、損人利己等不正當競爭手段謀取經濟利益的行為，使法律法規明令禁止實施的行為。《廣告法》第5條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則。”第21條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”《廣告管理條例》第3條分別規定：“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”“在廣告活動中，禁止壟斷和不正當競爭行為。”《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。這些規范是廣告活動主體從事廣告經營發布活動必須遵守的最基本的行為規范，違反這些規范就是違反競爭原則和公認的商業道德。

3 該行為造成損害其他廣告活動主體和普通消費者合法權益的后果。廣告活動主體的不正當競爭行為之所以被法律禁止，是因為這類行為超出公平競爭、誠實守信、共同繁榮社會主義市場經濟所秉承的信仰范疇。采用不正當競爭手段與其他誠實、守法的市場主體搶占市場，爭奪客戶，直接或間接地侵害這些市場主體的公平競爭權、經營權、財產權，造成財產損失或商譽損害。同時，廣告活動中的不正當競爭行為還剝奪消費者依法享有的知悉商品或服務真實情況的權利和自主選擇商品或服務的權利，造成有形或無形的損害。有形損害是指對消費者人身財產利益的損害，主要是因為違法廣告而購買商品或接受服務導致的人身損害及財產損失。無形損害是指給消費者時間上和精神上造成的困擾，主要是消費者需要花大量時間和精力處理自己所受到的各種損害。

4 該行為破壞廣告市場秩序。廣告活動主體在廣告經營發布中從事種種不正當競爭行為，從微觀上來說受損害的是那些誠實守信的其他廣告活動主體及其個別消費者，但從宏觀上來說受損害的卻是廣告市場秩序，即廣告活動所依賴的整個生存環境。宏觀意義上的危害可表述如下：(1)扭曲競爭本質，破壞公平競爭。廣告活動中不正當競爭行為是守法經營的市場主體付出大量的勞動卻得不到應有的補償，而不法的市場主體卻能夠不勞而獲、牟取暴利，使公平機制遭到破壞。(2)制造市場混亂，釀成腐敗商業風氣。虛假宣傳、夸大宣傳、誤導宣傳使消費者真假難辨，好壞難分，從而造成市場混亂；正常競爭秩序破壞還會使不正當競爭行為泛濫，大家都虛假宣傳，大家都搞商業賄賂，就會形成腐敗的商業風氣。(3)廣告市場的混亂必然造成消費者對廣告失去信任，廣告業的生命力必遭摧殘。

二、廣告活動中不正當競爭行為的主要表現

關于廣告活動中不正當競爭行為的主要表現，國內理論界存有多種歸納表述，但我們比較認同呂志誠所作的歸納，不過還尚需對其完善。

(一)廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為

1 利用廣告貶低同類或其他類的商品、服務。采用不公正客觀或捏造、散布、惡意歪曲事實等手段，利用廣告詆毀、貶低、影射、重傷競爭對手的商業信譽或商品服務的聲譽，從而削弱對手的市場競爭能力，擴大自己的市場份額。在實踐中，常出現問題的就是對比廣告，又稱比較廣告。比較廣告通常是明示或暗示的方式，將商品或服務與其他競爭者的同類商品或服務進行比較，以突出自己商品或服務的優勢的廣告宣傳方式。但是在很多情況下，廣告活動主體采取的是貶低性對比廣告即宣揚自己的優勢，貶低競爭對手商品或服務的質量或性能，從而確立自己的競爭優勢。對于比較廣告，世界上有三種立法模式：以美國為代表對比較廣告無直接限制的肯定立法模式；以法國、意大利、西班牙等歐洲國家為代表的禁止比較廣告的否定立法模式；以加拿大、德國、日本等國家為代表的雖允許比較廣告存在但作嚴格限制的限制立法模式。中國立法對比較廣告規定的不完善，只有《廣告法》第14條明確規定，贗品、醫療器械廣告不能與其他藥品、醫療器械的功效和安全性進行比較，采取的是列舉排除的方法，對其他類型的對比較廣告并沒有明確許可或禁止。正是由于立法如此不嚴謹，導致廣告活動中諸多隱患及不少法律糾紛。根據世界范圍對此立法模式的客觀比較及趨勢，中國也應當采用限制立法模式。一方面，承認比較廣告的合法性，另一方面，明確對比較廣告作出必要限制，使比較廣告在合理的限度內進行，避免對正常市場競爭造成損害。

2 發布虛假夸大廣告的方法，誘騙和誤導消費者最終達到夸大市場占有份額。不法廣告主欺騙消費者的方法和手段很多，有利用廣告對商品的質量、制作成分、性質、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳；有直接假冒他人名牌、他人注冊商標的廣告行為；有擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；有擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；有在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

3 侵犯他人商業秘密的行為。由于商業秘密對于擁有者具有很強的財產性質，所以，商業秘密一旦泄露必然對其擁有者造成競爭優勢的喪失、經濟利益的損害。廣告主侵害他人商業秘密的行為，就是廣告主通過廣告披露掌握他人的商業秘密的行為。

4 不正當降價的廣告宣傳。廣告主以排擠競爭對手為目的，從事以低于成本的價格銷售商品的廣告，就屬于不正當競爭的廣告宣傳。但是，若出現下列情形之一的，就不屬于不正當降價的廣告宣傳：(1)銷售鮮活商品；(2)處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品；(3)季節性降價；(4)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

5 違法有獎銷售行為的廣告，即廣告主從事下列有獎銷售廣告：采用謊稱有獎或者故意讓內定^，員中獎的欺詐方式進行有獎銷售的廣告；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品廣告；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的有獎銷售廣告。

6 利用各種不正當的手段去搶占有利或緊俏的時間、版面或地點等，以期在競爭中占有有利的位置。

(二)廣告經營者在廣告活動中的不正當競爭行為

1 利用行政權力從事廣告行為，即利用公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，不得在廣告中限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。利用政府及其所屬部門濫用行政權力，在廣告中限定他人購買其指定經營者的商品，以限制其他經營者的正當經營活動，或是在廣告中限制外地商品進入本地市場，或是限制本地商品流向外地市場。

2 利用壟斷地位排擠其他廣告經營者。具有壟斷地位的單位或機關成立廣告公司，牟取獨占利益，排擠其他競爭對手。如，一些新聞媒體成立廣告公司牟取獨占的廣告代理權；一些擁有獨占地位的行業設立廣告公司，包括交通、鐵路、航空、郵政等進行對廣告行業和廣告媒介的壟斷。

3 利用賬外暗中回扣或其他承諾承攬廣告。中國立法中在以將賬外暗中給予回扣的財務行為定性為一種商業賄賂行為，但在實踐中，為了爭奪有限的廣告客戶，廣告經營者常會以中介費、介紹費、勞務費等名義向廣告主、廣告發布者的有關人員提供好處，以取得廣告業務較好的版面、時段、價格。

4 通過不正當競爭手段，如合并、收買或其他方法把競爭對手從廣告市場上排擠出去，從而確立。自己在市場上的主導地位。

(三)廣告發布者在廣告活動中的不正當競爭行為

1 對廣告活動主體在收費標準和收費辦法上實行歧視性待遇，在時段或版面的銷售上不一視同仁，或隨意更改、取消廣告發布合同。

2 利用新聞式廣告或隱形廣告替代廣告，收取費用，既誤導消費者，也對其他媒體造成不正當競爭。

3 單獨委托一家廣告經營者全權代理該媒介的全部廣告業務，排斥其他具有廣告代理權的經營者參與公平競爭。

4 提供虛假的收視率或發行量，錯誤宣傳其廣告影響力，造成損害廣告主的利益，同時對其他廣告媒體構成不正當競爭。

5 不合理降低收費標準，惡意與其他媒體競爭。

三、廣告活動中不正當競爭行為的法律規制

眾所周知，健康有序的廣告市場的存在，既是社會主義市場經濟的內在要求，也是廣告業獲得長足發展的基礎。因此，杜絕廣告活動主體的不正當競爭行為，規范廣告活動主體的經營行為就顯得非常必要。那么，如何才能有效治理廣告活動中不正當競爭行為呢?預防、減少廣告活動中不正當的競爭行為最根本的途徑是完善立法，加強執法，提高行業協會的地位。

1 在立法方面，盡管中國《廣告法》和《反不正當競爭法》都有對廣告活動中的不正當競爭行為進行規范的條款，但這方面的法律規定還不夠完善。如中國《廣告法》頒布已13年，其中一些條款對維護當下廣告經營秩序和行政執法都顯得力不從心。另外，《廣告法》只是籠統地規定市場主體不能有不正當競爭的行為，但廣告活動中有哪些不正當競爭行為，如何界定，廣告法沒有設計；對虛假廣告、利用廣告貶低其他競爭者的行為，雖然規定了法律責任，但是以廣告費作基數進行的罰款處罰，客觀上起不到對違法者嚴厲處罰的目的。《反不正當競爭法》對規范市場競爭秩序起到了積極的促進作用，然而，《反不正當競爭法》畢竟是規范和調整整個市場經濟中經營主體的行為，其所列舉的11種不正當競爭行為實際上也無法涵蓋經濟活動中的所有不正當競爭行為，且多是側重對生產、經銷企業市場行為的規范，對廣告這種特殊的服務性行業缺乏有針對性的調整，在法律適用上有難度。對此，應盡快修改《廣告法》，完善并優化對廣告競爭行為的規范上能夠構筑一個完整、嚴謹的法律網，遏制廣告惡性競爭的發展。

2 進一步提高廣告監管水平。長期以來，廣告監管部門在規范廣告內容宣傳上，對廣告經營活動中違法行為缺乏深入的調查，且不正當競爭行為的監管部門對廣告行業的經營運作缺乏了解，使得廣告經營中的不正當競爭行為處于兩不管境地。實際上，廣告內容違法是企業經營行為不規范的最終體現，是競爭秩序混亂的必然結果。因此，在新形勢下，廣告監管部門在對廣告內容違法繼續進行從嚴查處的同時，要加強對不正當競爭行為的監管，提高行政執法效率，強化對廣告經營者的經營資格檢查，從而創造公平競爭的廣告市場環境，制止廣告活動中的不正當競爭行為。

3 在行業自律上，大力倡導廣告倫理，發揮行業協會等自律組織在制止不正當競爭行為等方面的作用。市場經濟本身就是誠信經濟，市場主體不僅有盈利的目的，同時還應承擔社會責任。這就要求廣告市場主體自覺遵守基本道德規范，特別是行業基本規范，推動講誠信、有秩序的廣告市場環境的形成，模范遵守廣告法律法規，主動抵制不正當競爭行為。政府應減少對廣告市場行為的干預，發揮行業自律組織的作用，推動廣告業自律機制的形成。同時，國家應以立法的方式賦予廣告行業協會對不正當競爭行為者作出處罰的權力。

總之，廣告市場公平競爭的秩序，關系著廣告行業的發展方向和發展水平，關系著消費者合法權益的有效保護，同時也關系著整個市場經濟秩序的穩定。因此，建立和維護良好的廣告市場競爭秩序，是立法部門、執法部門、行業組織、廣告經營主體的共同責任。

責任編輯 焦世玲

責任校對 孫 飛