論公司發(fā)起人的身份認定

［摘要］公司發(fā)起人是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），制定公司章程并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。對公司發(fā)起人身份的認定，應堅持形式要件和實質要件相統(tǒng)一的原則。依據不同的標準，可對公司發(fā)起人進行不同的分類。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，事實上，承辦有限責任公司發(fā)起事宜的將來的股東扮演著發(fā)起人的角色，公司法上關于股份有限公司發(fā)起人的權利義務與責任的規(guī)定同樣適用于有限責任公司設立過程中充當發(fā)起人角色的將來的股東。

［關鍵詞］發(fā)起人身份形式要件實質要件

公司的始作俑者是發(fā)起人。他對公司的命運起著決定的作用，關系到公司的興衰和存亡。因此，對公司發(fā)起人的身份的認定就至關重要，然而，我國公司法對發(fā)起人未作定義，到底什么是公司發(fā)起人？什么人可以成為公司的發(fā)起人？公司發(fā)起人認定的標準是什么？這些問題一直成為困擾理論界和司法實務界的難題。本文試圖就公司發(fā)起人的身份認定問題作一膚淺的探討。

一、公司發(fā)起人的概念之界定

我國《公司法》未對“發(fā)起人”下定義，這就不可避免地導致了我們在理論上的認識模糊與實踐中的判斷失誤，因而如何界定這一概念就成為我們研究發(fā)起人的首要問題。

關于什么是公司發(fā)起人？各國對其規(guī)定存在較大的差異。在美國，公司發(fā)起人存在著設立人與創(chuàng)辦人之別。所謂設立人是指在公司設立章程簽名的人。其作用是簽署并向州務卿遞交公司設立章程，繳納注冊費用。所謂創(chuàng)辦人，是指協助設立新公司的人。通常是由一些精明、有見識，并且具有一定社會影響的人來充任。其作用是：進行必要的營業(yè)資本和人事安排，以便使新的企業(yè)能夠有效地運行；獲取必要的資本為公司融資；完成公司的組建。在英國，沒有設立人與創(chuàng)辦人的區(qū)別，使用的術語類似于美國的創(chuàng)辦人，泛指就特定項目負責組建公司，促使其開始運行并采取必要措施達致其目標的人。在大陸法系國家，關于發(fā)起人的概念，區(qū)分為形式發(fā)起人和實質發(fā)起人。形式發(fā)起人是指在公司章程上簽名的人。至于事實上是否曾參與公司之設立，則在所不問。實質發(fā)起人是指實際參與公司設立或者負責籌辦組建公司的人。我國學者對公司發(fā)起人的定義大致有三種：第一種觀點認為，發(fā)起人為啟動股份有限公司設立程序、依法完成發(fā)起行為的人。第二種觀點認為，公司發(fā)起人是依照法律規(guī)定，并通過其活動使公司得以成立的人。第三種觀點認為，公司發(fā)起人是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。本人同意第三種觀點。該定義概括了發(fā)起人的四個法律特征。參與設立、任繳出資（股份）、簽署章程、承擔責任。第一種觀點沒有明確給出判定發(fā)起人的身份的客觀標準。第二種觀點外延太大，即范圍過于廣泛，因為通過其活動而使公司獲得成立的人并非均是發(fā)起人。如接受發(fā)起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上簽名蓋章，自然不屬于發(fā)起人。而股份有限公司以募集方式設立時，創(chuàng)立大會選舉產生的董事會就在法定期間向公司登記機關申請設立登記，但董事會成員未必在公司章程上簽名蓋章，因此，也不一定均為發(fā)起人。

二、公司發(fā)起人的資格

公司發(fā)起人的資格是指哪些人可以充當公司的發(fā)起人，或者說是指能夠作為公司發(fā)起人的范圍。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，各國法律對公司發(fā)起人均作了或多或少的限制。筆者認為，公司發(fā)起人應具備以下條件：

1.具有民事權利能力和民事行為能力。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，西方國家的公司法一般普遍規(guī)定，發(fā)起人必須具有民事行為能力，無行為能力人或限制行為能力人均不得作為發(fā)起人。只有具備民事權利能力和民事行為能力的自然人，才能成為公司的發(fā)起人；行為能力欠缺者不能作為公司的發(fā)起人。這是由商主體制度、商法的保護交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任，以及商事代理制度的特有屬性所決定的。（1）商主體的一個重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權利能力和商事行為能力的總稱。發(fā)起人作為商主體之一種，也當然應具有商事（民事）行為能力。（2）保護交易安全原則是商法上的一個重要原則。行為能力欠缺者因欠缺獨立的意思表示，對公司的前景、設立公司所產生的法律后果等缺乏清醒的認識，不能滿足保護交易安全原則的要求。（3）公司發(fā)起人是公司設立程序的啟動者，決定著公司的生死存亡，承擔著較重的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。這就決定了行為能力欠缺者不可能充任公司的發(fā)起人。（4）在商法領域，商事代理只能來源于被代理人的委托，而不能來源于法律的規(guī)定和法院的指定，因此，商事代理只存在委托代理，而不存在法定代理和指定代理的情形。由于行為能力欠缺者屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因而，他們不可能委托其商事代理人代理公司發(fā)起人的發(fā)起事務。有學者主張，行為能力欠缺者通過其代理人行使發(fā)起人之職責，是缺乏理論根據的，在實踐中也是行不通的。

2.以營利為目的。營利性是商主體所追求的一個終極目標。能充當發(fā)起人的法人或非法人組織，必須是具有營利性的法人或非法人組織。非營利性法人或非法人組織，則受制于其目的性功能，不具備營利性的要件。在這個問題上，法律具有較強的政策性，通常對非營利性法人和非法人組織的發(fā)起人資格予以限制。如黨政機關、軍隊、武警部隊、政府機關和國家公務員，以及其他從事特定職業(yè)的人不能作為發(fā)起人，原因在于他們從事的是公共管理事務或者特定職業(yè)，在性質上與私人商業(yè)活動存在著根本的利益沖突；同時他們掌握著大量的公共資源，可能利用職權或工作之便，形成不平等的競爭。

3.不得違反競業(yè)禁止之原則。現存公司之董事、經理、合伙人等不得作為與本公司業(yè)務相同的另一公司的發(fā)起人。因為，如果允許這些人設立與其所任職公司的業(yè)務相同的新的公司，就會發(fā)生所管理的公司與其自己設立的公司構成同業(yè)競爭，發(fā)生利益沖突。他們就可能將自己設立的公司的利益置于所任職的公司的利益之上，甚至會利用在所任職公司的管理者的有利地位，與自己設立的公司進行關聯交易，損害其所任職公司的利益。因此，對這一部分人的發(fā)起人資格予以限制是必要的。

4.半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。即中國公民以其戶籍所在地為居住地或其經常居住地在中國境內；外國人或無國籍人的經常居住地在中國境內；法人的主要辦事機構所在地在中國境內。對發(fā)起人的住所的要求，主要是考慮一定數量的發(fā)起人在中國境內有住所，便于其開展各種活動，便于國家對發(fā)起人進行管理和對其活動進行有效的監(jiān)督，防止其利用設立股份有限公司的機會來損害廣大社會公眾的利益。

三、公司發(fā)起人身份認定之標準

對公司發(fā)起人的身份認定，各國公司法基本上都采用形式說，即法律僅以于章程署名者為發(fā)起人。筆者認為，這種做法沒有概括出公司發(fā)起人的四個基本特征。僅在公司章程上簽名蓋章，但不參加公司的設立，也不出資，更不承擔相應的法律責任，能算他（它）是發(fā)起人嗎？本人認為，對公司發(fā)起人身份之認定，必須把形式要件和實質要件綜合起來加以考慮才是科學合理的。

1.形式要件。認定公司發(fā)起人身份的形式要件是參與制定公司章程，并在其上簽名蓋章。這是成為發(fā)起人的前提條件。公司章程是指根據公司法規(guī)定由有限責任公司的股東或股份有限公司的發(fā)起人制定的公司必備的規(guī)范公司的組織與行為，以及公司與有關各方權利義務關系的基本規(guī)則的書面文件。制定公司章程是有限責任公司的股東或股份有限公司發(fā)起人的首要義務。我國公司法規(guī)定股東共同制定公司章程，是設立有限責任公司應當具備的條件之一（第23條），并且規(guī)定股東應當在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。發(fā)起人制定公司章程是設立股份有限公司應當具備的條件之一（第77條）。盡管我國公司法沒有明確規(guī)定，發(fā)起人必須在公司章程上簽名蓋章，但筆者認為，在章程上簽名蓋章是發(fā)起人共同制定公司章程的應有之意和必然結果。否則，公司章程是何人制定，則無從查證。制定公司章程，并在章程上簽名蓋章是區(qū)分發(fā)起人與股東、其他參與人（如律師、注冊會計師等）的重要特征。

2.實質要件。在章程上簽名蓋章，是成為公司發(fā)起人的前提條件。僅僅具備這一條件還不夠，還必須具備發(fā)起人的實質要件。(1)參與設立。發(fā)起人必須參與公司的設立活動，如籌集資金、安排人事、尋找場地，以及為必要的設立活動簽訂合同等。公司法第80條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。可見，參與設立公司的活動，也是發(fā)起人應盡的一個義務。(2)認繳出資（股份）。出資是發(fā)起人最重要的一項義務，也是判斷其是否具有設立公司的誠意的重要標準，還是其承擔公司設立不能的民事責任的物質基礎。只有發(fā)起人認真履行了出資義務，公司才有進行正常活動所需的物質條件，因此，公司法第84條規(guī)定，以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協議的約定承擔違約責任。(3)承擔相應的法律責任。由于公司涉及到社會多數人的利益，關系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展，因此，公司法對設立公司的發(fā)起人規(guī)定了相應的法律責任。公司不能成立時的責任，包括發(fā)起人對設立公司所產生的債務和費用的連帶責任；公司未能成立時返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責任；發(fā)起人對其訂立的合同承擔連帶責任。公司成立時發(fā)起人的責任，包括資本充實責任和損害賠償責任。

可見，發(fā)起人的實質要件是對形式要件的補充和加強。如果發(fā)起人僅僅在章程上簽名蓋章，而不積極參與到公司的設立活動中，不采取的積極的措施促成公司的設立，那這樣的公司是永遠不可能建立起來的，即使建立起來了，也可能與發(fā)起人所期待的公司相距甚遠。只有將發(fā)起人的形式要件和實質要件綜合起來考慮，才能真正地確定發(fā)起人的身份。

四、公司發(fā)起人的分類

依據不同的標準，可對公司發(fā)起人進行不同的分類：

1.依發(fā)起人欲設立的公司組織形式的不同，可將其分為股份有限公司的發(fā)起人和有限責任公司的發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人就是為啟動股份公司設立程序、依法完成發(fā)起行為、在公司章程上簽名蓋章的人。有限責任公司的發(fā)起人指籌辦公司設立事務、認繳全部出資、在公司章程上簽名蓋章的股東。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責任公司的發(fā)起人。事實上，有限責任公司同樣存在著發(fā)起人或者起到發(fā)起人作用的人，即有限責任公司的將來的股東。其承辦有限責任公司的發(fā)起事宜正是扮演著發(fā)起人的角色，發(fā)揮的作用與股份有限公司的發(fā)起人的作用是基本一致的，因而，公司法上關于股份有限公司發(fā)起人的權利義務與責任的規(guī)定同樣適用于有限責任公司設立過程中充當發(fā)起人角色的將來的股東。

2.依發(fā)起人設立公司的方式不同，可將其分為發(fā)起設立公司的發(fā)起人和募集設立公司的發(fā)起人。這是對股份有限公司發(fā)起人所進行的分類。發(fā)起設立公司的發(fā)起人是指認購擬設立的股份有限公司應發(fā)行的全部股份、在公司章程上簽名蓋章的發(fā)起人。募集設立公司的發(fā)起人是指認購擬設立公司的一定比例的股份、籌辦公司的設立事項，在公司章程上簽名蓋章的人。

3.依公司發(fā)起人組成類別不同，可將發(fā)起人分為自然人發(fā)起人、法人發(fā)起人、自然人與法人混合發(fā)起人三種。自然人發(fā)起人是指公司的所有發(fā)起人均為自然人的發(fā)起人。法人發(fā)起人是指公司的發(fā)起人均由法人組成的發(fā)起人。自然人與法人混合發(fā)起人，是指公司的發(fā)起人由自然人和法人共同組成的發(fā)起人。

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