魔鬼在細節中

理解、樂觀、擔憂、懷念，一部經歷了20年才誕生的法律，引發了跨國公司們復雜的情緒。

一家IT類跨國公司的中國區負責人不久前在一次非正式的聚會上和嘉賓們開起了玩笑。由于他所在的行業，有一家本土競爭對手的市場份額遠遠超過自己的公司，“我現在最希望的不是我們的增長，反而是那家本土公司高速增長，它的市場越高越好，最好超過50％。”他說。

就在其他人紛紛表示詫異的時候，這位高管狡黠的一笑，說出了讓所有人都沒有想到的理由，因為中國明年8月1日就要實施反壟斷法，如果這家本土公司的市場份額超過了50％，很有可能就會被裁定有壟斷行為而會受到相應的調查或者制裁，“那樣的話，我們再想辦法實施增長策略也不遲。”

這樣的場景大概是跨國公司進入中國十多年來少見的、希望通過一部法律來壓制本土對手的情形——《反壟斷法》自1987年起國務院法制局成立反壟斷法起草小組開始，到1994年正式起草，直至今年8月30日正式出臺，歷時了將近20年的時間。

然而，如果將目光從這家跨國公司身上移開，去看看已經在中國扎根的來自歐美日等地的跨國公司，他們的反應卻相當復雜。顯而易見的一個原因是，除了上述這家跨國公司，在多數行業中，如快速消費品、家電、手機、零售、物流等，大部分本地公司還難以對跨國公司進行致命的威脅，相反，實際上更多的跨國公司，如飲料行業的可口可樂，可能更需要擔心自己的市場份額是否已經超過50％，成為潛在性的壟斷性企業。“理解、擔憂和懷念是現在外資更為普遍的心態。”中國政法大學的教授時建中對《環球企業家》說。

而另一方面，即使是一些中國國有企業占主導市場的領域，如石油、電力等，跨國公司可能憑借此法律有機會進入這些新市場，但一些跨國公司還是擔心，在實施過程中，這部只有6500多字的法律能否得到有效的執行。甚至一些西方輿論將這部法律的頒布，和不斷增長的中國貿易順差聯系在一起，稱“中國商業環境令外資不安”。

這當然不是所有人愿意看到的現象，事實上更為普遍的觀點是，由于幾乎所有在中國投資的跨國公司，都來自于實行市場經濟體制的國家和地區，跨國公司對于反壟斷法律制度應當有更深的認識和理解，他們完全能夠理解市場經濟與反壟斷法之間的關系——市場經濟生活對于反壟斷法的需求與市場完善的程度成正比。“《反壟斷法》為建設公平、統一、全國性的競爭法律體系構建了基本框架。”中國美國商會(American Chamber of Commerce in China)主席詹姆斯·吉默曼(James Zimmerman)在一份聲明中明確地表示對該法律的歡迎。

爭議焦點

不準發現在該法律公布后，爭議的主要焦點集中在兩方面。首先是國內一些靠行政權力獲取市場壟斷地位的企業是否會為維系自己的既得利益而對法律實施中有阻撓；其次是一些跨國公司巨頭在獲取高額利潤后，試圖在中國市場進行更多的并購，這是否會引發嚴格的審查。

對于第一點，《反壟斷法》里規定的特殊性、國家支柱性產業等有豁免的權利，一些專家認為像電信、電力、郵政、民航、鐵路等部門有可能會以本行業的特殊情況為由，要求從《反壟斷法》中得到豁免，在法律上為自己尋求保護。很多普通老百姓認為反壟斷法一出臺，像電信停止雙向付費之類關系到自身生活利益的問題就會馬上解決，這樣簡單的愿望恐怕執行起來并不那么簡單，還需要進一步的相關法律規定來解決。

而對于第二點，跨國公司普遍擔心的是，如果中國要求跨國公司在敏感領域進行并購時要進行國家安全的相關政策審核，這會影響整體的投資環境。因為在2000年跨國并購額只占中國FDI(外商直接投資)額的5.5％，而2005年又增加一倍，仍不過是20％左右，并非主流形態。“審核過嚴的話，有可能會對整體的FDI都帶來不利。”西方輿論如此認為。

對此，中國商務部反壟斷調查辦公室主任尚明曾明確表示，中國是全球化的受益者，中國對外資態度沒有變化，仍然鼓勵外商通過包括并購在內的多種方式在中國投資。《反壟斷法》針對的是“惡意并購”和影響國家經濟安全的投資。而在大的WTO框架下中國還將會繼續遵照加入WTO的相關承諾。

對涉及國家安全的外資并購，反壟斷法也明確，除依照法律規定對經營者集中審查外，還應按照有關規定進行國家安全審查，這是國際通行的慣例。如中海油等中國企業在海外市場實行并購的時候，同樣也受到了相關法規的審核。而之前2005年在中國引起軒然大波的凱雷收購徐公案，時隔一年之后，在凱雷減少出資，持股降為48％之后，國資委批準了其并購方案。

細則的空間

盡管《反壟斷法》幾經討論修改，但是專家們認為此次出臺的法還是原則性、框架性比較強。針對一些具體的規定并沒有明確的限定，這也意味著在爭議之外，如何給法律的具體執行和下一步規范作出細則解釋就成了下一個重點。在不久前中國歐盟商會(European Union Chamber of Commerce in China)召開的《中國投資建議書》新聞發布會上，其主席伍德克(Joerg Wuttke)就表示針對條款要求境外企業在收購中資企業時必須接受“國家安全”審查條款，希望盡快能夠明確具體的界定。

一個可以參考的對象是，美國有關反托拉斯的法律中，關于并購的主體法律也只有兩到三頁的篇幅，但是關于這些條款的解釋，卻有整本書那么厚——這些解釋包括：什么樣的交易、多大的規模需要向政府匯報；如何影響美國整體利益，有多少資料信息是需要提交的等等。“這些解釋了并購并不簡單被看作好事或者壞事，而是企業的一種義務要向政府提交。” 美國美邁斯律師事務所(O’Melveny ＆ Myers LLP)駐北京代表處律師布內森(Nathan Bush)對《環球企業家》說。

此外在知識產權方面，《反壟斷法》第五十四條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

這個法律里沒有明確具體的解讀，知識產權和反壟斷是很容易產生矛盾的，在美國和歐洲都會有明確的界定什么樣的產品、什么樣的戰略是濫用了知識產權。布納森認為，如何去規范界定知識產權的使用，同時又不摧毀知識產權的本身價值。是在各個國家都遇到的問題。如果摧毀了知識產權的價值，也就徹底失去了對創新的保護。在美國當年針對微軟采取的反壟斷法就是一例。而中國政府面臨很強的挑戰，一方面面臨反壟斷的重任，另一方面知識產權的發展非常快，對專利權的判定，以及如何界定和壟斷的關系非常重要，如果處理不當，很可能會減少對創新發明的激勵。

此外不少法律專家認為， 《反壟斷法》除了需要明確執行部門，法院的仲裁角色也需要規范化。如在何時、何種情況下，中國的消費者、競爭者可以通過《反壟斷法》向法院提請訴訟。消費者是否需要先通過國家安全規定界定，或者直接可以去法院，或者可以同時走兩個程序，等等。“只有這樣，才能做到既維護國家安全又不損害外資在華投資的積極性。”時建中說。