論法院之友制度及其在我國的移植障礙

摘 要：作為現代審判機構民主措施之一的英美法院之友制度，頗為我國訴訟法學界所關注與推崇，有論者甚至建議將之移植到我國以推動審判的民主化進程。然而，盡管該制度的某些觀念和因素可用于完善我國現有制度，但從我國的現有國情來看，完整地移植法院之友制度尚無必要。

關鍵詞：法院之友；移植；障礙

中圖分類號：DF8

文獻標識碼：A

一、 法院之友制度的歷史發展及運作現狀

法院之友(amicus curiae)制度是一項在英美法系國家以及國際糾紛解決機制中被廣泛運用的制度，具體是指案件當事人以外的人在案件審理過程中主動地或經當事人邀請，向法院或其他裁判機關提交與案件有關的事實意見或法律意見，以影響裁判的制度。根據有關文獻資料反映，該項制度最早發軔于古羅馬時期，距今已有千年的歷史。Ernest Angell：The Amicus Curiae：From Friendship to Advocacy，72 Yale L，J. 694(1963)。(轉引自：張澤濤.刑事審判與證明制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：2.最早將法院之友制度引入訴訟程序的國家是英國。在17世紀之前，法院之友主要由英國的檢察總長或法律界人士擔任，目的是闡明一些法院尚未掌握的事實以及相關制定法方面的信息。美國在繼承了英國這一制度的基礎上，通過一系列的判例，將法院之友制度改造成了一項運用非常廣泛的制度。在美國的一再堅持與推廣下，法院之友制度也在WTO糾紛解決機制中起到了非常重要的作用^[1]。

美國最早確認法院之友制度的判例是由聯邦最高法院在1823年Green V. Biddle一案中作出的。該案中，原告格林(Green)要求侵占他土地的被告比德爾(Biddle)離開，被告引用了肯塔基州的兩部法律，要求原告支付一定的費用，理由是他對原告的土地實施了一定的改進措施。原告提出，肯塔基州的這兩部法律是違憲的。原告指出，在肯塔基州和弗吉尼亞州之間產生利益沖突的時候，應當適用弗吉尼亞州的法律。而在弗吉尼亞州的法律中，并沒有賦予本案被告所主張的那些權利。肯塔基州的法律與弗吉尼亞州的法律發生沖突肯塔基州在1792年以前屬于弗吉尼亞州的一部分，1792年4月脫離弗吉尼亞州成為一個獨立的州，6月加入聯邦。因此，在1820年前后，弗吉尼亞州對肯塔基州的法律還存在影響。，因此是違憲的，無效的。被告的律師并沒有對此提出異議，聯邦最高法院據此做出了有利于原告的判決。之后，亨利·克萊(Henry Clay，美國內戰前肯塔基州著名政治家)要求聯邦最高法院對此案進行重審，聯邦最高法院同意了他的要求。在重審中，克萊提出，弗吉尼亞州不能決定肯塔基州的立法活動，肯塔基州已經獨立于弗吉尼亞州成為聯邦的一員，肯塔基州的法律不違憲，具有法律效力。聯邦最高法院經過激烈的爭論，最終還是沒有采信克雷的觀點，維持了原判。盡管如此，克雷成為美國第一個以法院之友身份參與聯邦最高法院訴訟的人。這一判決也在客觀上打開了法院之友參與訴訟的大門。

在20世紀初期，法院之友通常由聯邦或州的檢察總長擔任，審理中出現法院之友書狀(amicus brief)的情況也比較少。20世紀中葉以后，隨著美國經濟的發展，其國內的社會形勢也發生了巨大的變化，利益集團紛紛出現，以法院之友身份介入訴訟成為了利益集團影響政治的重要手段之一。特別是在一些涉及政府政策、公民憲法權利、種族和性別歧視、環境保護等問題的案件中，利益集團的活動尤其活躍。

法院之友參加訴訟的途徑一般有兩種：一是主動申請加入訴訟；二是經當事人的邀請加入訴訟。在20世紀初葉，政府參加訴訟是比較自由的，他們提供法院之友書狀事先不需要經過當事人的同意。而如果個人或利益集團要提供意見，就必須獲得雙方當事人的同意，任何一方當事人反對，他們就無法向法庭提供意見。然而，根據現在美國最高法院的相關規則規定，法院之友除了征得雙方當事人同意外，還可以向法院請求，允許他們以法院之友的身份參與訴訟。根據張澤濤的《刑事審判與證明制度研究》一書中的介紹，美國1939年《聯邦最高法院規則》第27條第9項規定：如果利益集團的代表希望參與訴訟被一方或雙方當事人拒絕，他們可以向法院提出申請由法院決定是否允許他們以法院之友的身份參與訴訟。筆者在美國聯邦最高法院網站(www.supremecourtus.gov)中所找到的《聯邦最高法院規則》(2005)(Rules of Supreme Court of the Unite States，2005)中相關條文被規定在第37條中。同時，在美國《聯邦上訴規則》(Federal Rules of Appellate Procedure)中也有相類似規定，其第29條規定：A brief of an amicus curiae may be filed only if accompanied by written consent of all parties，or by leave of court granted on motion or at the request of the court，except that consent or leave shall not be required when the brief is presented by the United States or an officer or agency thereof，or by a State，Territory or Commonwealth.

法院之友參加訴訟的方式有兩種：一是遞交法院之友書狀；二是直接以言詞方式參加庭審辯論、質證。《美國聯邦最高法院規則》第44條^[2]在《聯邦最高法院規則》(2005)中，該規定的條目號為第28條第7項。原文為：“By leave of the Court，and subject to paragraph 4 of this Rule，counsel for an amicus curiae whose brief has been filed as provided in Rule 37 may argue orally on the side of a party，with the consent of that party.”第7項規定：如果律師代替法院之友撰寫書狀的，在征得一方當事人同意后，律師可以站在該方當事人立場上直接參加法庭調查與法庭辯論。然而在《聯邦上訴規則》中，法院之友參加庭審辯論被認為是特別的例外，只有在特別的理由時才允許法院之友參加口頭辯論《聯邦上訴規則》第29條最末規定：“A motion of an amicus curiae to participate in the oral argument will be granted only for extraordinary reasons.”，而且在實踐中，法院之友直接參加法庭審判過程的現象也極為罕見^[2]6。

法院之友在訴訟中的地位也因其與案件的利害關系以及參加訴訟方式的不同而有所不同。一般來說，政府作為法院之友參加訴訟具有相對比較中立的地位。政府在大多數情況下是公眾利益的代表，他們在訴訟中通常不具有私利，他們的意見比起個人或者利益集團來說更具有中立性和超脫性。即使政府在案件中具有傾向性，也往往出于對法律的理解不同，而非出于利益的不同。比如在Gideon V. Wainwright一案中，25個州的政府以法院之友的身份針對是否在任何刑事案件中都應當給予因為經濟能力而無力聘請律師的被告人指定辯護人的問題提供書面法院之友意見。其中22個州贊同上訴方，3個州支持被上訴方。支持被上訴方的政府主要立足于1942年聯邦最高法院在Betts V. Brady案中作出的指定辯護人僅限于被告人被判處死刑或者無獨立民事行為能力的案件的判例；而支持上訴方的政府則立足于憲法修正案中有關被告人有權獲得律師幫助的條款。很顯然，在這個案件中，不同政府之間的分歧并不是本身利益的沖突，而是出于對公眾利益的不同考慮罷了。See Gideon V. Wainwright，372 U.S. 335 (1963)當然，政府也并不絕對都是中立的。至少在法院看來，在一些案件中，特別是刑事案件中，政府和某一方當事人的地位產生了重合，政府就不具有中立的地位。比如在著名的米蘭達(Mrianda V. Arizona)案件中，美國全國首席檢察官協會以及26個州的檢察總長向法院遞交了反對在采信被告人口供問題上限制過嚴的法院之友書狀，認為這樣做不利于對犯罪的打擊。然而，聯邦最高法院最終沒有采信檢察官們的意見，推翻了原審判決，并確立了“米蘭達規則”。See Mrianda V. Arizona，384 U.S. 436(1966)此外，當案件涉及外國利益的時候，外國政府也可以成為法院之友向法庭直接提交書面意見。外國政府提交的書面意見大多數是對管轄豁免權的主張。外國政府可以成為法院之友是聯邦最高法院拒絕接受美國國務院轉交外國政府的外交照會所產生的結果^[3]。美國在國家管轄豁免權問題上采用有限豁免主義。但是，有限豁免主義并不是所有國家都認同的一個原則。在涉及相關案件時，常常有外國政府向美國政府提出外交照會，主張國家豁免權，而美國1976年《外國主權豁免法》將豁免問題的決定權交給了法院。但多數國家仍然會以外交照會的形式向美國政府提出外交交涉。在1978年Zenith Radio Corp v. U.S一案中，聯邦最高法院明確拒絕了日本政府及歐盟代表團提出的外交照會，認為美國政府轉交的外交照會不符合聯邦證據規則，外國政府可以直接以法院之友的身份向法院提交書面意見。自此確立了外國政府作為法院之友提供意見的規則。由于各國在國家豁免權問題上的理論和實踐沖突，以及涉及本國利益等原因，外國政府作為法院之友提交書狀就具有明顯的利益傾向性。而美國政府通常也會出于外交政策或者國家利益的考慮提交支持或反對外國政府法院之友書狀的意見，這類書狀也往往存在比較強的利益傾向性。

與政府地位相類似的還有一些以法院咨詢專家的身份介入訴訟的組織。這類組織一般地位也比較中立，他們介入訴訟的主要目的是為了提供一些法官所不知道的事實或專門性知識，從而保證法院作出公正的判決。一般說來，處于這種地位的法院之友多是一些科學領域的專家、法律專業人士或者非贏利性的民間組織。由于這類組織的地位比較中立，他們提供的信息和意見往往能彌補法官專業知識的不足，因此，他們提交的書狀能夠引起法院更多的重視。

與上述兩種主體相對應的是作為法院之友的個人或利益集團。一般來說，個人或利益集團作為法院之友具有明顯的利益傾向性。

個人以法院之友身份參加訴訟一般出現在與案件事實有直接利害關系，但沒有作為當事人參加訴訟的情形。這與我國民訴法中第三人的地位有些相似，不同的是，法院之友本身只提供事實情況，不受法院裁判的約束，判決對法院之友不產生“一事不再理”的效果，法院也不能因為他們與案件有事實上的利害關系而判決他們承擔責任。相反，由于美國是實行判例法的國家，先例判決對本院以及下級法院今后審判具有約束力，是判決的重要參考，因此，利害關系人為了獲得一個有利于自己的先例判決，往往會在本案中竭力提出對與自己在同一陣線一方有利的事實或法律意見。這類法院之友較多地出現在環境污染訴訟、消費者權益訴訟等群體性案件中。

另一類具有明顯利益傾向性的法院之友是利益集團。所謂利益集團是指若干數量的公民為了追求某一或共同利益而結成的團體^[4]。利益集團往往通過對政府的游說、施加壓力等方式來影響國家的政策走向，從而實現或維護自己的集團利益。利益集團在美國分布非常廣泛，從宗旨和工作性質上看，美國利益集團大致可以分為：企業集團、勞工集團、農業集團、專業集團、種族和民族集團、婦女集團、宗教集團、福利和公共利益集團、外國集團以及單一問題的集團等。(孟亞波.美國的利益集團.國際資料信息，2002(6)。)以法院之友身份介入訴訟也是利益集團影響社會的手段之一。美國社會多元化特征比較明顯，利益沖突也比較突出，加上美國是一個崇尚自由主義的國家，公民特別重視自己的憲法權利，因此很多案件都會被上升到公民憲法權利或憲法自由的層次，這給利益集團介入訴訟提供非常好的環境。利益集團支持當事人參加訴訟的過程本身并不會獲得多大的經濟利益，但是由于這些案件往往與集團的宗旨有關，法院判決結果多會產生一些經濟上或聲譽上的間接利益。利益集團與前述的提供專門性知識的法院之友不同的是，他們參加訴訟的目的并不完全為了追求一個公正的判決，而是出于自己的利益。如果說法院根據利益集團提供的意見作出了公正的判決，那或許只是利益集團參加訴訟的一個客觀效果而已。有學者認為：(利益集團)書狀的真正聽眾與其說是法院，倒不如說是倡議提交法院之友書狀的利益集團的全體成員。E.g.，Epstein，supra note 42，at 675-76，轉引自張澤濤.刑事審判與證明制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：17.利益集團通過訴訟的介入向社會宣傳其主張，向其成員表達立場，最終達到維護本集團利益的目的。

二、 法院之友制度在美國發展的土壤

(一)適應對抗制訴訟模式，暗合遵循先例的裁判制度

應當說，法院之友制度能夠在美國生根發芽，乃至茁壯成長，與他的訴訟制度的兼容是分不開的。當事人主義的對抗制訴訟模式與奉行遵循先例的原則是促使法院之友制度蓬勃發展的重要原因。

對抗制是美國訴訟制度的基礎。基于對抗制，訴訟程序由當事人啟動并為當事人所控制^[5]29。在對抗制訴訟中，當事人是程序的主導者，他們承擔從證據的調查、展示、辯論等一切責任(或者說是權利)。法官在這個過程中只是一個消極的傾聽者和最終的裁判者。對抗制的基本前提是相信和尊重當事人的自主性，認為案件的利害關系會促使當事人竭盡全力地去收集證據，并會向法官充分展示所收集到的證據。由于雙方當事人都會這么做，那么所有與案件事實有關的證據都會被收集和展示，案件的“事實”也會輕而易舉地得到揭示，因此，法官沒有必要積極主動地收集證據，也不負擔證明案件事實的責任。但是，對抗制訴訟模式在尊重當事人自治權的同時，忽視了當事人同樣能夠由于利害關系的原因而共同掩蓋或歪曲某些事實的可能，特別是當案件事實涉及第三人、社會公共利益的時候，當事人共同掩蓋事實真相的可能性會更大。另一方面，對抗制訴訟模式也導致了訴訟程序的專業化，當事人在訴訟中必須依賴律師的幫助。尤其是在刑事案件中，被告人面對的是強大的國家，離開律師的幫助，他們在訴訟中將寸步難行。雖然美國《憲法修正案》第6條賦予當事人獲得律師幫助的權利，但是在現實中，由于所處社會地位和經濟地位的不同，當事人所聘請的律師的能力也是不同的，這就造成了當事人之間、被告人和國家之間的訴訟地位和訴訟能力差異。形成了在“正當程序”下的實質不平等。而法官囿于其消極的地位，又不能主動地進行調查取證，這樣就使得訴訟成為了強勢方欺凌弱勢方的游戲。為此，美國也想了不少辦法解決這類問題比如在民事訴訟中增加審前開示程序；在刑事案件中讓公訴方承擔更多的證明義務等。，法院之友制度就是較好的措施之一。它使法院能夠獲取除當事人以外其他方面的信息，以彌補因當事人出于利害關系、舉證能力等因素而無法給法院提供信息的缺陷，特別是在涉及法律以外的專業知識的案件中，法院之友的介入能讓法官對案件事實的判斷盡可能的接近真實。

此外，法院之友事實上也暗合并聯接了美國的“遵循先例”的裁判制度。在英美法早期，不存在查找判例的數據庫，相關的索引文件和書籍也比較少。在浩如煙海的先例中要找到適用于本案的判例不是一件容易的事情，法官事實上也不可能掌握所有的判例，法庭為避免出現明顯的錯誤，會主動邀請律師或者法學家等具有特殊專長的人士，以“法院之友”的身份參與訴訟，以延續法理的積累并傳承司法歷史性智慧^[5]29。法院之友制度最大程度地避免了對同樣問題因適用先例不同而導致不同結果的問題。反過來，上述法院之友中與案件有利害關系的案外人擔任法院之友的情形，也正說明了法院之友與遵循先例制度之間的緊密聯系。

(二)得到了政治體制和司法體制的有力支持

司法獨立與司法民主司法民主與司法民主化有所不同。司法民主化是將一般的民主方法作為司法的方法，要求司法過程按照所謂的多數民意進行。這種提法本身是一種非理性主義的表現。司法過程與立法、行政過程不同，它的對象是個案，它所參照的依據是業已按照民主程序制定的法律。如果要求司法過程依據“民意”的要求，按照一般民主的少數服從多數原則來作出決定，將會造成個別的多數意見(民意)反對一般的多數意見(法律)的結果。換句話說，司法民主是讓民眾參與司法，而司法民主化則是讓民眾來決定司法，兩者的區別是顯而易見的。是法院之友制度能在美國發展的另一個重要原因。美國實行“三權分立”的權力分配模式，司法權是國家權力中重要的一極，司法獨立在美國被認為是天經地義的事情。在案件審判過程中，法官除了服從法律外，不服從也就是獨立于其他一切機關團體和個人，任何意見都不能對法官產生外在的壓力。因此，大到政府，小到個人，無論誰作為法院之友，想要影響法官，就必須提交比別人更具有質量和說服力的書狀。因此，在美國，即使是反對法院之友的聲音中，也幾乎沒有以該制度可能會影響司法獨立作為異議的理由的^[2]18。

“司法依賴于民眾的信仰而生存”^[6]。司法民主也是法院之友得以發展的一個因素。相比較立法程序和行政程序，訴訟程序可能是民主最弱的一個環節，但是，這并不是說訴訟就是法官的專斷。司法民主具有兩層含義：第一，司法所依據的法律是通過民主程序制定的；第二，司法的過程不是專斷和封閉的。在訴訟中，法官不能憑借其地位和專業知識壟斷訴訟，必須讓當事人以及普通民眾有效地參與到司法進程中來。法官在長期的法律學習和實踐中逐漸形成了一種與普通民眾不同的法律精英意識，但同時由于社會分工的逐漸細化，法官的專業知識相對于他面對的社會問題來說顯得比較片面。在美國，司法民主也是法官追求的一個重要的價值，陪審團制度很好的詮釋了這一點。與陪審團制度相呼應，法院之友制度也是實現審判機構的民主價值的措施之一^[7]。如果說陪審制度是用一般老百姓的“大眾意識”來幫助法官克服其精英意識所造成的認識片面性的話，那么法院之友制度就是用其他領域的專業意見來彌補法官專業認識上的不足。法院之友的意見通常代表了社會各方面的意見，特別是在利益沖突比較明顯的案件中，不同的法院之友意見體現了社會不同利益團體的訴求。法院之友為了說服法官，往往會采集比較詳細的資料和數據，進行民意調查；而利益集團作為法院之友時，其本身具有的團體性使得其意見能夠代表社會上一部分人的呼聲。法官通過聽取及采用他們的意見，使其判決更符合民眾的意愿，反過來也使民眾更愿意信服法院的判決。因此，讓法院之友充分發表自己的意見的過程，就是法院充分實踐社會民意的過程。

三、 法院之友制度在我國適用存在的障礙

通過上面的介紹，我們可以看出，法院之友制度在英美司法制度中所起到的作用還是很大的。近年來，法院之友制度的適用頻率比較高。根據統計，法院審理的案件中有一份以上的“法院之友”書狀的案件占總數的86%以上。Joesph D. Kearney and Thomas W. Merrill，The influence of Amicus Curiae briefs on the supreme court，48 U.Pa.L.Rev.743(2000)(轉引自：翁國民.“法院之友”制度與司法改革[M].北京：法律出版社，2006：3.)。正因為此，很多學者在介紹法院之友制度后，都不忘對這一制度在我國的移植作一番描繪。有學者認為，“鑒于法院之友制度既能幫助法院公正審理案件，又可以將民主精神貫徹到法院的審判活動中來……因此，適當地借鑒法院之友制度中的合理因素，對于完善我國當今的法院體制，在一個缺乏民主傳統的國家內無疑更具有積極意義^[2]22-23。更有學者認為，“法院之友”已經開始為(我國)司法所采納，它的積極意義已初步顯現，但這畢竟超出了我國目前現有的體制范圍，……應當肯定的是，“法院之友”制度作為一種良性的制度，對我國的借鑒意義是巨大的。而當前迅速發展的現實也要求我們對現有制度不斷進行完善，逐步適應新的需要，惟有如此，才能使新制度名正言順地為司法實踐服務，建立“法院之友”制度的現實緊迫性已不容忽視^[8]。還有學者從我國司法的鑒定制度、公益訴訟的建立、司法改革目標等方面入手詳盡論述了我國引入“法院之友”制度的必要性和可行性^[9]。然而筆者認為，由于我國在訴訟模式和政治體制上與英美法國家存在很多不同，法院之友制度尚不適合在我國進行移植。這是因為，“法律的可移植性是就其規則意義而言的另一方面，規則的移植僅僅是問題的一個方面，與規則相伴，保障規則運作所必需的其他因素有很多，其中最主要的是法律文化和法律機構。”^[10]具體而言，移植法院之友制度在我國目前還缺乏不少支撐該制度有效運作的因素，而且至少存在以下幾點移植的障礙：

(一) 訴訟模式與裁判制度的不同

經過十幾年的審判方式改革，我國的庭審模式較之以前有了很大的變化。在此之前，我國實行的超職權主義的庭審模式，庭審前，法官就有權提審被告人、會見證人和被害人；且在認為必要時也可以調查取證。庭審中，法官則可以根據自己庭前對案件的初步判斷而“坐堂問案”，直接與被告方進行對抗。法官儼然自己就是證明的主體，任何第三方提供的信息，甚至是來自當事人的信息，在法官的主動調查下都顯得微不足道。審判方式改革后，現在法官雖然不再對訴訟過程大包大攬，證明主體也由法官轉向了控辯雙方當事人，法官開始扮演“裁判員”的角色而“坐堂聽案”；但是，從整體上來講，我國的審判模式仍然是職權主義的。在紙面的法律上，還保留著法官較大的主動調查的權力；在實踐的法律中，法官仍掌握著訴訟進程的主導權。法官可以決定調查程序、辯論程序的開始與終結，甚至法官可以決定程序“倒流”，在辯論結束后再次開啟調查程序；法官可以主動要求當事人提供證據，不僅對事實問題可以主動調查，而且對于案件涉及到的非法律方面的專業問題也可以進行主動調查。筆者曾接觸到這樣一個合同糾紛案例：原告訴被告要求給付貨款，被告辯稱原告提供織品與合同樣本不同，拒絕付款。雙方都請權威部門進行了技術鑒定。原告的鑒定結論顯示，送檢的織品與樣品質量沒有不同；而被告的鑒定報告顯示，送檢的織品與樣品的紋密度存在差異。在庭審過程中，法官就兩份鑒定結論進行了質證，但雙方各持己見，均不同意對方鑒定結論的意見。對于“紋密度有差異”是否構成產品與合同樣品有本質差異這一問題，雙方也存在相左意見。“紋密度”作為紡織領域的專業名詞，法官顯然不明白其含義，而雙方的庭審質證亦無法消除法官對爭議問題的疑惑。之后，法官主動向紡織業的管理部門以及紡織業的相關技術部門進行調查，詢問“紋密度”的含義以及其對織品質量的影響后，才作出判決。這與英美法系國家由當事人主導訴訟進程，法官消極中立聽取辯論的庭審模式還是存有很大差別的。此外，我國是成文法國家，法官被認為在法律的掌握上是全知的。成文法體系完善，邏輯縝密，法官大部分都是經過多年法學教育與實踐的法律專家，至少在理論上講，他們對法律的掌握和理解是最權威的。成文法國家一般不要求法官掌握先例，成文法律是法官需要掌握的惟一法律淵源，因此，相比判例法國家，成文法國家的法官所需要掌握的法律淵源就比較少，也比較穩定。法官除了個體上存在對法律理解的差異外，不應該存在在法律掌握上的無知，不然就喪失了作為一名合格法官的資格，“專家型法官”(精英型法官)已經成為法官制度改革的既定目標。這使得外界對法官就個案法律適用提出意見的空間消失了。正因為如此，前幾年搞得轟轟烈烈的《法律專家意見書》飽受學界爭議和批評，也就不難理解了。參見：梁迎修.專家法律意見與司法公正[J].國家檢察官學院學報，2004(1)：122-125.

(二) 制度功能與我國部分訴訟制度相重合

美國法院之友制度中很大一部分功能已經為我國現有的某些訴訟制度所覆蓋，比如，我國第三人制度與法院之友就存在功能上的重合。

法院之友中案外利害關系人參加訴訟的目的是為了獲取能使自己在今后案件中處于有利地位的判例，而我國的第三人則在案件中處于當事人的地位，法院可以直接對第三人的實體權利作出裁判。相比較而言，第三人制度已經成為了我國訴訟體系中一個重要的組成部分，雖然在某些問題上還存在不少爭議^[11]如對于法院能夠直接判決無獨立請求權的第三人承擔責任的做法，理論界廣泛存在爭議，有學者認為，無獨三無“訴”而被訴，這與訴的原理相違背；是“過分追求訴訟經濟而忽視司法公正的體現”，會導致無獨三被濫用從而損害第三人利益等。但從整體而言，第三人制度對提高訴訟效率、降低訴訟成本，增強法官查明案件的能力，防止出現對同一事實作出矛盾判決等方面具有積極的作用。另外，我國不實行判例法制度，利害關系人即使在現在的訴訟中幫助當事人贏得了勝利，這份判決在今后的訴訟中也僅僅是作為參考，而沒有強制約束力，他獲得的這份判決沒有太大的實際價值。

再比如，我國的人民陪審員制度就能很好地彌補法官在審判中知識的局限性問題。來自社會不同階層、不同知識教育背景、不同專業領域的公民代表以人民陪審員的身份參加到法院審判中，他們不僅是訴訟民主的體現者，更是法官思維的補充者。我們完全有理由相信，人民陪審員可以成為我國法院真正的“朋友”。隨著我們立法機關和司法機關的不斷完善，人民陪審員制度所能發揮出的作用決不會亞于引入一個法院之友制度。

此外，法院之友制度與司法鑒定人、專家輔助人也存在不同程度的功能重合，通過完善、規范這些制度都能夠起到法院之友制度所能提供的效用。關于法院之友與上述制度的異同以及他們的功能比較，本身是一個比較大的題目，限于篇幅，本文不便展開。相關詳細論述可參見有關文獻。(張小燕，齊樹潔.程序輸入的新渠道——“法庭之友”制度及其借鑒意義[G]//廈門大學法律評論：總第十一輯.廈門：廈門大學出版社，2006.張澤濤，陳斌.法學家論證意見書及其規范[J].法商研究，2004(4).)

(三) 我國缺乏司法獨立的法律文化環境

司法獨立是現代法治國家普遍承認和確立的基本法律準則，也是法院之友制度賴以生存的土壤之一。在司法獨立原則健全的國家，無論哪種主體作為法院之友提交法律意見，法官都只考慮其意見的說服力，而不用考慮其他因素。司法獨立的法律文化缺失，會使一些原本很好的制度異化。我國法治進程尚處在起步階段，很多人治社會的殘余披著法治外衣仍在游蕩。媒體干涉司法活動的現象就是一個明證。媒體對司法活動進行監督本身是司法民主的一個表現形式。媒體代表著民意，代表大眾的訴求，民眾可以通過媒體對案件的審判活動進行監督，從而保證司法的公正性。但是，媒體監督不能是無限制的，它必須尊重司法活動本身的規律性。而這一點在我國卻沒有得到體現。在一些大案要案(至少媒體這么認為)中，媒體往往會在審判時對案件事實進行深入的報道，有些報道甚至超出了案件審判的需要，完全是為了迎合讀者和觀眾的獵奇心理。媒體的報道多數具有泛道德化的傾向，且特別愿意將自己的泛道德化評價充斥到報道中。案件還沒有最終判決，媒體就已經作出先入為主的判斷了。而一旦法院最后的判決與媒體的判斷不同，那一系列關于司法腐敗的猜測將鋪天蓋地地接踵而來。媒體正是這樣利用自己的優勢來影響民意，隨后再借用民意對司法活動進行施壓，這嚴重干擾了司法的正常活動。很多案件正是在媒體的強大壓力下作出了違背法律精神而迎合所謂“民意”的判決。而法院之友制度如果沒有司法獨立的相關保障，也難免會成為某些強勢力量干涉司法活動的一個“合法”的途徑。特別是在當下處在轉型期的中國，貧富分化、利益分化的問題還較突出，法院之友很可能成為富人與權貴者的“幫兇”，那些社會的弱勢群體(下崗工人、農民工、殘疾人等)的訴訟保障和訴訟地位將會變得更加艱難，這也是黨和政府為何要倡導“司法為民”的原因所在。

由于歷史及現實的原因，我國司法獨立的現狀不容樂觀。有學者將其歸結為五個“化”，即“司法權力地方化”、“行政干涉便利化”、“司法運作行政化”、“法官隊伍的非職業化”、“社會干擾普遍化”^[12]。從歷史和政治角度來講，我國經歷長期的封建專制社會，專制主義的思想根深蒂固。即使辛亥革命推翻了封建王朝后，專制統治的殘余仍舊沒有消除。行政權力過大壓制了司法獨立的空間。新中國建立后，我國1954年《憲法》規定了“人民法院獨立進行審判，只服從法律”的原則，司法獨立原則在立法上得到了體現。但是由于對法律功能認識的錯位，法律被作為維護人民民主專政、鎮壓敵人、打擊犯罪的工具。而黨和政府是維護社會穩定、發展社會經濟文化的主體力量，司法既然是工具，那只要有利于本地穩定、有利于本地經濟發展的事情，黨和政府可以順理成章地對法院的審判工作進行“干涉”。雖然經過長期的解放思想與理論研究，行政和司法不分在理論上已經受到了嚴厲的批判，但是由于我國政治體制還沒有給予司法獨立完善的體制和經濟保障，有權機關只要在人事權、財政權上鉗制住法院就足以讓法院乖乖聽話。在地方保護主義非常嚴重的情況下，某些地方政府這里的政府是在廣義的范圍上定義的，包括政府行政部門和在刑事訴訟中的檢察機關。為了保障所謂的“地方經濟利益”，向法院打招呼、批條子，甚至直接命令法院作出有利于本地企業的判決。法官如果想抵制這種行為，是需要很大的勇氣，甚至要付出非常大的代價的，體制上的缺陷讓法官對政府的意旨無法拒絕。發生在河南的“種子案”就是最好的一個明證。該案中的主審法官按照《立法法》的原則適用了全國性的法律，而沒有用與該法律相違背的河南省地方性法規判決案件，這一做法立即引起了河南省人大的“憤慨”。該主審法官馬上就被人大“依法”罷免。這還僅僅是因為在適用法律的問題上與立法機關有矛盾，就遭到了如此的對待，那如果是在個案的處理上不滿足政府或權力機關的“要求”，其后果更是可以預料的。然而，無論是打招呼、批條子還是直接命令法院作判決，這些做法至少在現有體制框架內是不被承認的。我國《憲法》第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉。”同時，《中國共產黨章程》也明確規定了黨政分開、依法執政的精神。因此，行政機關通過任何途徑干擾法院對個案的審判，都是違法、違憲的行為，在法律上和道德上都不具有正當性。而一旦引入法院之友后，政府機關原先的打招呼、批條子的行為將披上法院之友的外衣，堂而皇之地出現在法庭。一方面這種干涉取得了合法的地位，另一方面體制又不能夠使法官大膽拒絕這種干涉，長此以往，我國“法院行政化”、“審判地方化”的狀況將愈演愈烈。

(四) 我國利益集團發展不健全

由于強調政治上的統一性，中國對利益集團問題向來諱莫如深，在立法上和政治實踐中都不承認利益集團的合法性。黨內不允許形成任何代表特殊利益的集團。但是，社會經濟發展的不平衡性必然導致社會利益分化，潛在的利益集團的出現是不可避免的。然而，不承認利益集團的合法性，也就缺少了對利益集團的規制，這在中國造成了一種不平等的利益集團參與模式。“某些社會階層中的少數群體憑借其擁有的強大經濟資源和社會資本，以超政治權力的方式，在政權的默認下，公開以利益集團的方式影響著政府的政策。而弱勢群體或階層，由于資源和社會資本的匱乏，其表達利益訴求的活動不得不受到制度的嚴格限制，只能以潛在利益集團的形式存在于政治生活中。這種強勢利益集團和潛在利益集團在政治參與中的不平等，反過來鞏固和加劇了不同階層、群體或集團之間在資源和社會資本擁有方面的結構性不平等。這導致了中國目前的利益集團的活動呈現出一種無序的局面，大量利益集團的活動是非法的、具有相當的社會危害性。”^[13]具有強大能量的利益集團靠的是強大的經濟地位和社會地位，這些正是弱勢群體所缺乏的。那些在西方國家以弱勢群體代言人身份出現的利益集團——比如勞工集團、婦女集團、消費者集團，在我國都不具有獨立的政治地位。“農民工”不能組成自己的工會，日益成為社會的“邊緣人”。在私人企業、外資企業中，黨組織力量相對較弱，依附于黨組織的工會就更加沒有多少發言權，有的甚至連工會組織也不許成立。“超時加班而不給加班費”、“隨意克扣工資或解雇職工”、“非法剝奪工人的人身自由”等少有人問津!山西“黑磚窯案件”就是典型的事例。而我國在體制上又排除了在工會之外成立勞動者聯盟的可能性，這就使得勞動者在與雇主之間產生糾紛后，無法得到代表自己利益的團體的支持，始終處于弱勢的地位。一旦失去了利益集團這個堅實的基礎，法院之友制度很大程度上也僅僅是空中樓閣，不可能有效地發揮其表達民意、傳達信息、維護司法公正的功能。

(五) 我國訴訟資源不足以應付法院之友的龐大信息

法院之友介入訴訟使得法院能夠多一條渠道獲得信息，但是，獲得的信息越多，處理信息所要花費的成本也就越高。在美國，能夠為法院在判決中引用的法院之友書狀占所有書狀的一小部分，因為大多數書狀只是簡單地重復雙方當事人的觀點，這些書狀不可能對法院的判決產生多大的影響。但這些書狀涌向法院，卻實實在在地增加了法院的工作壓力。根據《最高人民法院工作報告》公布的數據，我國現有的訴訟資源并不充裕，全國每年審理的刑民事案件超過500萬件，每年人均辦理案件過百件，有的地方法院一個法官平均一天就要審結一個案件。如此多的案件已經使我們的司法資源陷入了捉襟見肘的地步。可以想象，法院之友制度一旦確立，大多數當事人都會希望通過法院之友提供書狀以影響法官的裁判，所謂“三人成虎”，附和的人多了，謬論也可能會成為真理。而一旦大量的案外人意見涌入法院，書狀數量和質量又得不到有效控制的話，勢必造成法院的工作量增大，影響審判工作的正常進行。

綜上所述，法院之友制度雖然在實現司法民主、保障司法公正等方面具有較大的作用，法院之友制度的某些觀念和因素可以借鑒來幫助我們完善現有的一些訴訟制度，但是，我國現在的社會條件與政治條件，尚不能接受，也不需要完整的引入該制度，如果簡單地將其引入，則可能會造成邯鄲學步的結果，不僅不能實現其原有的功能，搞不好將會對我國現有的訴訟體制產生無法估計的負面影響。法律移植決不是推進一國法制現代化的惟一途徑。因此，對這一制度的借鑒和引入還需作進一步的探索和研究。

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Amicus Curiae and the Barriers to Its Transplantation into China

1. YE Qing 2. WANG Xiao-hua

(East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract：Amicus curiae，a sort of democratic measures in modern courts，is available in the US and Great Britain，which has caught the eye of scholars in procedural law in China and some even suggest that it should be transplanted into China so as to quicken her pace of democratic adjudication. However，in this author’s opinion，such transplantation is neither necessary nor feasible.

Key Words：friend of the court；transplantation；barrier

本文責任編輯：林士平