默示性遷徙自由的憲法學(xué)解析

摘要：默示的憲法性遷徙自由是由憲法適用機(jī)關(guān)從憲法中引申出的默示性權(quán)利。默示性遷徙自由的法理基礎(chǔ)在于它可以彌補(bǔ)成文憲法權(quán)利的不足，也是因?yàn)檫w徙自由非常重要，即使沒有明示性寫入憲法中也需要把它從憲法中推導(dǎo)出來。中國目前存在多種限制或阻止遷徙自由的情況，為了清除一些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)障礙，有必要從憲法中引申出默示性遷徙自由，且憲法中有多項(xiàng)內(nèi)容也足以引申出遷徙自由。

關(guān)鍵詞： 默示性憲法權(quán)利；遷徙自由；機(jī)理；意義

作者簡介：朱應(yīng)平（1966—），男，安徽合肥人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，從事憲法學(xué)和行政法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：DF2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504(2008)02-0083-06收稿日期：2007-07-16

遷徙自由對(duì)于公民個(gè)人和國家發(fā)展來說非常重要，從世界范圍來看，有的國家在憲法中對(duì)此作了明文規(guī)定，而有些國家憲法沒有規(guī)定。研究表明，有些國家憲法雖然沒有規(guī)定遷徙自由，但是憲法適用機(jī)關(guān)從憲法原則、制度、其他條文甚至從國際人權(quán)公約等中引申出公民享有此種默示性遷徙自由。之所以稱之為默示性自由，是因?yàn)樗皇怯沙晌膽椃ㄒ?guī)定的，而是隱含在憲法之中，并由憲法適用機(jī)關(guān)從憲法中引申出來的自由。

一、默示性遷徙自由的機(jī)理分析

在憲法沒有明確規(guī)定遷徙自由的國家，憲法實(shí)施機(jī)關(guān)之所以要從憲法中引申出默示性遷徙自由，是由默示性權(quán)利及其遷徙自由的重要性決定的。

1． 默示性權(quán)利非常重要

第一，日益復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展變化要求各國通過憲法或立法等方法賦予國家機(jī)關(guān)享有越來越大的自由裁量權(quán)，以應(yīng)付各種可能出現(xiàn)的危機(jī)。隨著國家權(quán)力的膨脹，人權(quán)受到威脅的機(jī)會(huì)越來越多，這就要求在保障人權(quán)上不斷發(fā)展出新的形式和方法。就憲法領(lǐng)域來說，為了克服成文憲法修改困難、憲法列舉權(quán)利有限等弊端，憲法適用機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從憲法中引申出更多的默示性權(quán)利，遷徙自由就是克服成文憲法無法適應(yīng)急速發(fā)展形勢的一種有效對(duì)策。

第二，一國憲法對(duì)憲法權(quán)利的規(guī)定有限，滿足不了公民對(duì)憲法權(quán)利的需求。憲法是人權(quán)保障書，人權(quán)保障是憲法的宗旨和根本目的之所在。但是各國憲法不可能對(duì)憲法權(quán)利作出全部列舉。如果只按照字面規(guī)定的憲法條款保障權(quán)利，那么新出現(xiàn)的很多新的權(quán)利就無法得到憲法的保障，就無法充分發(fā)揮憲法的權(quán)利保障功能。“只將人權(quán)的保障，完全系于憲法明文的規(guī)定，以為判斷，而非從原理原則上來探究，則將造成人權(quán)保障上的遺漏，實(shí)也未妥。而且，若以憲法精神而言，自由原本是國民所擁有的，而憲法典只是列舉較容易被國家權(quán)利所侵害的自由而加以保障。對(duì)其未列者，不宜解釋為放棄保障之意。”[1](P820)

第三，憲法有相應(yīng)的原則、制度和權(quán)利可以作進(jìn)一步引申。憲法比較原則和抽象，各國憲法包含了相應(yīng)的原則、制度和具有較大伸縮性的憲法權(quán)利。這些都為擴(kuò)張解釋憲法提供了可能性。憲法典明文保障的人權(quán)，只不過是歷史上的重要例示，并無因此否定其他人權(quán)的存在。美國憲法修正第9條規(guī)定“憲法中列舉的某些權(quán)利，不得被解釋為否認(rèn)或輕視人民所擁有的其他權(quán)利”。其他國家或地區(qū)的憲法也有類似的情況。

第四，世界越來越密切的聯(lián)系為它的形成提供良好的外部條件。特別是國際人權(quán)公約、區(qū)域性國際人權(quán)公約及相關(guān)判例，外國憲法規(guī)定和相關(guān)判例，這些都為其他國家提供了默示性權(quán)利的規(guī)范淵源。任何一國都不可能完全獨(dú)立于世界發(fā)展潮流之外。

2． 遷徙自由對(duì)公民個(gè)人和國家十分重要

第一，遷徙自由關(guān)系到其他憲法權(quán)利。從實(shí)際情況看，單純的遷徙自由受到限制的情況并不多見，赤裸裸地阻止人們自由地往來是難以讓理性的人接受的。而遷徙自由受到限制的大多數(shù)情況是通過對(duì)遷徙的人在享受某種權(quán)利方面加以削減或限制。換言之，遷徙自由受到限制或侵害意味著公民其他許多憲法性權(quán)利受到侵害。遷徙自由不能獲得保障通常也導(dǎo)致其他憲法權(quán)利不能獲得有效保障。

第二，遷徙自由對(duì)一國統(tǒng)一極其重要。無論聯(lián)邦制還是單一制國家，遷徙自由是否受到憲法的有力保障，都關(guān)系到國家的穩(wěn)定和統(tǒng)一。美國最高法院史蒂芬斯大法官在薩恩斯案（Saenz）①指出，在一個(gè)統(tǒng)一的自由民主國家中，遷徙自由應(yīng)是不證自明的。憲法保障人民的遷徙自由，不但有助于維系與強(qiáng)化聯(lián)邦制度下公民彼此對(duì)于同屬一個(gè)國家的認(rèn)同，也可以避免聯(lián)邦制度下各州各自為政，進(jìn)而維系聯(lián)邦國家的統(tǒng)一。在夏皮羅訴湯普森②中，法院申明：我們的聯(lián)邦性質(zhì)以及個(gè)人自由的憲法概念一致要求，所有的公民自由穿行國家范圍內(nèi)領(lǐng)域的權(quán)利，不受對(duì)這類遷移構(gòu)成無理負(fù)擔(dān)或限制的法律、法規(guī)、規(guī)章之禁止。在合眾國訴蓋斯特案③中，大法官斯圖亞特指出：“從一個(gè)州去另一個(gè)州旅行的憲法權(quán)利……占據(jù)著我們聯(lián)邦概念的基本地位。這種權(quán)利已被牢固確立并反復(fù)承認(rèn)”。可見，遷徙自由是否獲得憲法的保障關(guān)系到統(tǒng)一的聯(lián)邦體制能否存在，對(duì)于單一制的我國來說也不例外。如果我國公民的遷徙自由不能獲得憲法的有力保障，全國各地的公民不能自由遷徙，或者在遷徙到另一地時(shí)其權(quán)利受到嚴(yán)格的限制，那么整個(gè)國家沒有人和物的交流和溝通，國家的統(tǒng)一又怎么能夠得到維護(hù)呢？在此意義上，遷徙自由受保障的程度是一國能否實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定統(tǒng)一的晴雨表。

第三，遷徙自由對(duì)實(shí)現(xiàn)民主政治與責(zé)任政治有重要的功能。民主意味著國家基于人民同意而治的理念，以及人民作為國家成員，享有伴隨著這個(gè)成員的身份而來的各種權(quán)利義務(wù)。現(xiàn)代民主國家的人民對(duì)于國家行使權(quán)力的同意，主要表現(xiàn)在公職人員的定期改選，以及立法決策過程的公眾參與，但是在代議民主制度下，無論是定期改選或立法決策的結(jié)果，始終是以人民的多數(shù)表決為準(zhǔn)；至于居于少數(shù)意見的人民，即使不“同意”，也只能接受。為了彌補(bǔ)民主政治有關(guān)此種不完整的人民“同意權(quán)”，需要采取其他措施，而遷徙自由正是實(shí)現(xiàn)民主政治上的重要功能。因?yàn)檫w徙自由意味著，人民可以“用腳投票”，以“出走”（by exit）的方式加入自己能認(rèn)同的政治主體，消極地行使其“同意權(quán)”。由于向國外遷徙門檻較高，在常態(tài)的民主政治中，真正能夠?qū)崿F(xiàn)前述用腳投票的是人民在一國范圍內(nèi)不同地區(qū)之間遷徙。人民通過“出走”的方式用腳投票，直接選擇與自己價(jià)值認(rèn)同相似的地方生活，使地方政府之間相互競爭，爭取民眾的認(rèn)同，從而體現(xiàn)出民主的優(yōu)點(diǎn)。

二、引申默示性遷徙自由的具體路徑：以美國和澳大利亞為例

在憲法沒有明文規(guī)定遷徙自由的國家，各國憲法適用機(jī)關(guān)從憲法中引申出默示性遷徙自由的憲法依據(jù)和具體路徑各不相同。其中美國和澳大利亞兩國比較典型。法院通過不少案例并引用了多個(gè)憲法條文引申出默示性遷徙自由。

1. 美國關(guān)于默示性遷徙自由的規(guī)定

在美國，聯(lián)邦最高法院通過多個(gè)判例確立了公民的默示性遷徙自由。早在1849年的“旅客判決”（Passenger Cases）④中明確指出公民有自由出入各州的權(quán)利，其后一再提到遷徙自由。法院曾指出，遷徙權(quán)對(duì)于一個(gè)人來說“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要⑤；個(gè)人的遷徙自由要比“牛群、水果、鋼鐵和煤炭的跨州界移動(dòng)”受到更高程度的保護(hù)⑥。

關(guān)于遷徙自由的內(nèi)容，史蒂芬斯大法官在薩恩斯案中將其內(nèi)涵分為三方面：（1）遷徙自由保障公民可以自由地訪問或離開美國境內(nèi)任何州的權(quán)利。（2）其保障公民就非關(guān)“州民基本權(quán)”的事項(xiàng)上，在各州被視為一個(gè)“受歡迎”的訪客，而不會(huì)因?yàn)樵撝萜米约旱闹菝穸艿狡缫暋Ｉ鲜鰞煞矫娴倪w徙自由的憲法依據(jù)是聯(lián)邦憲法第4條“特權(quán)和豁免權(quán)”①。（3）任何美國公民，只要有意定居某州時(shí)，即應(yīng)被該州視為該州的州民，與該州州民一樣，完整地享有該州州民的權(quán)利②。他認(rèn)為，第三方面的遷徙自由受到憲法第14修正案“特權(quán)和豁免權(quán)”條款的保障，該款規(guī)定：“任何人，凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄者，均為合眾國及所居住之州的公民。任何州不得制定或執(zhí)行任何剝奪合眾國公民特權(quán)或豁免權(quán)的法律。任何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；也不得對(duì)任何在其管轄下的人，拒絕給予平等的法律保護(hù)”。綜上，遷徙自由有三方面含義，它以憲法第4條和第14修正案作為引申的憲法依據(jù)。確認(rèn)美國作為統(tǒng)一的聯(lián)邦國家，雖然各州享有一定程度的主權(quán)，但美國國民可以自由出入各州，不受各州的不當(dāng)限制。

從實(shí)際情況看，單獨(dú)限制人民遷徙自由的情況并不多見。通常各州之所以會(huì)侵害遷徙自由，均是因?yàn)槠渌麢?quán)利的分配涉及對(duì)新到州民的差別待遇。因此考查遷徙自由通常要與其他權(quán)利結(jié)合起來加以衡量。美國最高法院曾判定以設(shè)定戶籍限制違憲的類型包括參政權(quán)、婚姻相關(guān)法令的適用等。

就參政權(quán)而言，在1972年鄧恩訴布盧姆斯坦一案③，田納西州限制居民必須設(shè)定戶籍滿一年才能投票，其理由是，居民必須居住滿一年的期間，對(duì)當(dāng)?shù)夭庞凶銐虻恼J(rèn)識(shí)而得以投票，這也可以防止幽靈人口投票。聯(lián)邦最高法院判決該法違憲，認(rèn)為新到居民可能持有不同意見，并不構(gòu)成排除其投票的正當(dāng)理由，而且選民登記制，以及口頭宣誓效忠，已經(jīng)足以達(dá)成防止幽靈人口的目標(biāo)④。從該案可見，法院突出其他權(quán)利與遷徙自由連接的重要性：只要新到州民行使投票權(quán)，即使該州法實(shí)際上不會(huì)妨礙民眾行使州際遷徙自由，但有鑒于投票權(quán)的根本重要性，該法被視為對(duì)州際遷徙自由的侵害，被判為違憲。

對(duì)于攸關(guān)最低生活需求的事項(xiàng)，最高法院對(duì)各州是否對(duì)新到州民享受州法中較寬松的離婚要件一事進(jìn)行差別待遇，則持寬容的態(tài)度。在索斯納訴衣阿華州一案⑤，多數(shù)意見認(rèn)為，設(shè)籍限制所造成的影響，并沒有充分到可以推翻州政府公益的考量理由，因?yàn)榇朔N權(quán)利的限制不會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成太嚴(yán)重的不利后果。法院同時(shí)認(rèn)為，離婚會(huì)影響到當(dāng)事人的婚姻、財(cái)產(chǎn)甚至子女監(jiān)護(hù)，州政府可以要求向該州申請(qǐng)離婚的人必須與該州有一定程度的聯(lián)系關(guān)系，以免該州不當(dāng)?shù)夭迨肿约翰皇煜さ氖聞?wù)，而他州對(duì)于該案可能有很重要的公益要維護(hù)。

1992年最高法院在薩恩斯訴羅案⑥中作出了一項(xiàng)影響深遠(yuǎn)的判決。加利福尼亞州通過一項(xiàng)法律，限制從美國其他州遷移過來的新居民，如果設(shè)籍未滿12個(gè)月，最多只能領(lǐng)取其在原州所領(lǐng)取福利津貼的額度。史蒂芬斯大法官質(zhì)疑加州對(duì)新到州民設(shè)籍期間長短進(jìn)行差別待遇，對(duì)于行使遷徙自由的人民已達(dá)到“處罰”效果而構(gòu)成對(duì)遷徙自由的限制。大法官認(rèn)為，此種對(duì)基本權(quán)利的限制，無法通過違憲審查的檢驗(yàn)，因?yàn)榧又菹拗菩乱泼耦I(lǐng)取全額的社會(huì)救助給付，并沒有重要的政府利益，具體理由包括：其一，雖然加州福利津貼較其他州高，但其生活費(fèi)也不便宜，因此意圖借由遷徙來領(lǐng)取較高福利津貼之人不多，不能以此理由加重?zé)o此動(dòng)機(jī)人的負(fù)擔(dān)。其二，加州以維持財(cái)政健全為由，認(rèn)為執(zhí)行該法每年可為加州節(jié)省一億多美元支出。法院多數(shù)認(rèn)為，問題不在加州節(jié)省預(yù)算的動(dòng)機(jī)是否合理，而在于達(dá)成此一目的而采取的差別待遇本身就違憲，因?yàn)閼椃ǖ?4修正案不允許政府因?yàn)榫用窬幼r(shí)間長短而給予不同待遇。

可見，美國最高法院通常把保障公民的遷徙自由與各種其他憲法權(quán)利結(jié)合起來作綜合性判斷。法院引申出默示性遷徙自由的依據(jù)已經(jīng)包括憲法修正案第4條和第14條的“特權(quán)和豁免權(quán)”、聯(lián)邦主義原則等。這說明，憲法本身有許多內(nèi)容可以作進(jìn)一步引申。

2. 澳大利亞關(guān)于默示性遷徙自由的規(guī)定

與美國相比，澳大利亞高等法院從憲法中引申出默示性遷徙自由的憲法依據(jù)更多，憲法依據(jù)主要包括憲法第92條、第7條和第24條的代議制等。

第一，法院從聯(lián)邦主義原則中引申出遷徙自由。法院認(rèn)為，聯(lián)邦主義原則的含義是：人民擁有在聯(lián)邦之內(nèi)及其周圍遷徙的自由。它賦予個(gè)人有權(quán)生活在他們選擇的法律制度中，也賦予他們有權(quán)從一種法律制度遷徙到另一種法律制度中。“如果另一個(gè)州允許你所尊重的自由，你就能向那里遷徙，而且對(duì)選擇什么樣的自由是你自由的事情，而不是依賴于那些制定憲法的人。在這個(gè)意義上，聯(lián)邦主義是對(duì)個(gè)人自我選擇的自由最具保護(hù)的憲法性保障措施。”①如果澳大利亞人不能自由地從聯(lián)邦的一地遷徙到另一地，聯(lián)邦主義的觀念將受到削弱。聯(lián)邦主義體現(xiàn)在憲法第92條中：“征收統(tǒng)一關(guān)稅后，州際貿(mào)易、商業(yè)和往來（intercourse），不論經(jīng)內(nèi)陸運(yùn)輸或經(jīng)海上運(yùn)輸，應(yīng)絕對(duì)自由。”該條中的州際貿(mào)易自由和商業(yè)自由潛在地包含了公民享有遷徙自由。如果各州任意給公民的貿(mào)易自由和商業(yè)自由施加限制條件，就可能抵觸聯(lián)邦主義原則。綜上，聯(lián)邦憲法沒有規(guī)定遷徙自由，但聯(lián)邦主義原則為默示性遷徙自由提供了依據(jù)。

第二，法院運(yùn)用代議制保護(hù)遷徙自由[2] (P1179)。 在澳大利亞首都電視案中，高準(zhǔn)法官建議：“與代議議會(huì)民主原則相適應(yīng)的調(diào)整一個(gè)自由社會(huì)的概念可能包含了遷徙自由、結(jié)社自由，以及也許還有言論自由”。在克魯格訴聯(lián)邦案②中，高準(zhǔn)法官認(rèn)為，1918年北部地區(qū)《土著人法令》批準(zhǔn)對(duì)土著未成年人實(shí)行強(qiáng)制性遷徙，并把他們保留在白人家庭中管教，這是對(duì)土著未成年人遷徙自由的限制，是違憲的。墨菲（Murphy）法官也暗示公民享有遷徙自由③。如在安塞特運(yùn)輸產(chǎn)業(yè)（運(yùn)作）有限公司訴聯(lián)邦案④中，他說：“憲法規(guī)定的聯(lián)邦國會(huì)的選舉要求遷徙、言論和其他通訊自由，不僅在州之間，而且在聯(lián)邦每個(gè)組成部分的內(nèi)部和相互之間。代議政府制度的適當(dāng)運(yùn)作則要求在選舉之間有同樣的自由……自由是如此地基本以至于沒有必要在憲法中提到它們”。在他看來，默示性遷徙自由不僅包含在憲法的代議制度之中；而且遷徙自由等如此重要，以至于不需要在憲法中作出規(guī)定。

第三，高等法院還適用憲法中的“往來自由”引申出公民享有遷徙自由。聯(lián)邦憲法第92條規(guī)定：“征收統(tǒng)一關(guān)稅后，州際貿(mào)易、商業(yè)和往來（intercourse），不論經(jīng)內(nèi)陸運(yùn)輸或經(jīng)海上運(yùn)輸，應(yīng)絕對(duì)自由。”高等法院適用該條中的“往來自由”保障公民的遷徙自由。在女王訴史密瑟案⑤中，1903年新南威爾士州《阻止犯罪流行法》第3條規(guī)定，如果某人已“在其他州被控告犯罪……并在該州受到死刑處罰、或被判處有期徒刑一年或更長時(shí)間的”，那么自服刑期滿被釋放后未達(dá)到三年的，不能進(jìn)入新南威爾士州。本森（John Benson）在維多利亞州被控告犯罪并被判處12個(gè)月有期徒刑。出獄后不久，他去新南威爾士州尋找工作。在那里他被逮捕，并根據(jù)該法第3條被控告，且被判另外12個(gè)月有期徒刑。他不服上述定罪判刑，向高等法院上訴。法院一致判決，《阻止犯罪流行法》第3條規(guī)定無效。兩位法官適用憲法第92條規(guī)定“在州之間的‘往來’……應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)自由的”加以判決。艾薩克斯法官說，第92條包括了“絕對(duì)地禁止聯(lián)邦和州把州邊界作為澳大利亞人之間‘往來’的障礙”。在格拉特威克訴約翰遜案⑥中，根據(jù)1944年聯(lián)邦《國家安全（陸地運(yùn)輸）法規(guī)》由聯(lián)邦頒布的《州際旅客運(yùn)輸限制命令》試圖對(duì)整個(gè)澳大利亞全境旅行的人進(jìn)行限制。根據(jù)其要求，約翰遜（Dulcie Johnson）申請(qǐng)從悉尼(Sydney)到柏思（Perth）旅行去看望她的未婚夫。在其要求遭到拒絕后，她繼續(xù)旅行并因此被控告犯罪。在高等法院，她主張?jiān)撁钋址噶藨椃ǖ?2條規(guī)定無效。法院一致認(rèn)為，該命令明顯違反了聯(lián)邦憲法第92條州際“往來”應(yīng)當(dāng)是“絕對(duì)自由的”憲法要求。在1988年科爾案⑦中，法院適用第92條“往來自由”保護(hù)遷徙自由，法院說，第92條意指：“一般地說，通過邊界的人，其遷徙不得受到阻止”。

綜上，美澳兩國憲法審查機(jī)關(guān)都從憲法中引申出默示性遷徙自由。引申的路徑有多種，引申的憲法淵源既有憲法中的相關(guān)權(quán)利條文，也有憲法的原則如聯(lián)邦主義原則，還有相關(guān)制度如澳大利亞的民主代議制度、自由貿(mào)易制度等。

三、默示性遷徙自由理論對(duì)我國的現(xiàn)實(shí)意義

默示性遷徙自由理論對(duì)我國的憲法學(xué)理論和實(shí)踐均具有重要的意義。

1．豐富發(fā)展我國的憲法權(quán)利理論

我們過去在討論憲法的人權(quán)保障功能時(shí)，過多關(guān)注明示性憲法權(quán)利的作用，很少關(guān)注默示性權(quán)利的作用。一旦遇到憲法沒有規(guī)定的權(quán)利，就提出修改憲法的建議。但是頻繁地修改憲法必然會(huì)對(duì)其權(quán)威產(chǎn)生較大的消極影響。因此如何在憲法穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間找到一條折中的方法顯得尤為重要。默示性權(quán)利理論給人權(quán)憲法保障研究開辟了新的途徑，默示性憲法權(quán)利理論將會(huì)填補(bǔ)我國憲法學(xué)理論的空白。

2．為推進(jìn)憲法實(shí)施工作找到了重點(diǎn)

默示性憲法權(quán)利理論要求我們，在探索憲法保障人權(quán)的路徑時(shí)，要把關(guān)注點(diǎn)集中于憲法本身內(nèi)在潛力的挖掘上，不要?jiǎng)虞m考慮修憲。事實(shí)上，美國憲法在起初對(duì)權(quán)利的規(guī)定并不完善，但是通過最高法院的解釋，使得憲法的適用彌補(bǔ)了憲法規(guī)定的不足。澳大利亞憲法至今只有四條憲法權(quán)利條文。但是高等法院從憲法中引申出大量的默示性權(quán)利[3](P108-203)，這在一定程度上彌補(bǔ)了憲法權(quán)利的不足。憲政國家的實(shí)踐也證明，憲法文本越完善，其實(shí)施難度越大，其實(shí)施的阻力就越大。因此，在推進(jìn)憲政過程中，首先要關(guān)注憲法的實(shí)施，即使憲法文本還不完善，只要認(rèn)真實(shí)施，文本上的不完善也是可以通過默示性憲法權(quán)利理論等方法得到逐步解決。相反，只關(guān)注憲法文本的修改完善，并不能解決實(shí)質(zhì)性的憲法問題。近年來，不少學(xué)者分析了中國憲法文本的不足，如我國憲法還沒有規(guī)定遷徙自由權(quán)，對(duì)此學(xué)者們主張盡快修改憲法文本，增加此項(xiàng)權(quán)利。但是，美國和澳大利亞的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這不是問題的關(guān)鍵之所在。在目前中國，關(guān)鍵在于切實(shí)保障憲法實(shí)施的效果，只要憲法實(shí)施到位，我國憲法中的規(guī)定足以引申出遷徙自由的默示性憲法權(quán)利。

3．從憲法中引申出默示性遷徙自由具有緊迫性和必要性

第一，戶籍等制度造成限制或阻止人們遷徙自由的現(xiàn)象嚴(yán)重。我國第一部憲法（1954年憲法）已經(jīng)規(guī)定了公民享有遷徙自由，但憲法規(guī)定沒有得到實(shí)施。1954年憲法規(guī)定公民有遷徙自由和居住自由，這一規(guī)定促進(jìn)了當(dāng)時(shí)的農(nóng)村人口大量涌入城市，也帶來了一些社會(huì)問題。當(dāng)時(shí)的中央沒有正確處理這一問題，而是直接限制農(nóng)村人口進(jìn)入城市，限制人們行使遷徙自由的權(quán)利。國務(wù)院于1956年和1957年先后6次發(fā)布關(guān)于防止農(nóng)村人口盲目外流的指示，規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格戶口管理，糧油部門不得給沒有城市戶口的人員供應(yīng)糧食，各單位不得私自招用農(nóng)民工，鐵路運(yùn)輸部門要嚴(yán)格查驗(yàn)車票以防止農(nóng)民流入城市，城市政府應(yīng)將流入城市的農(nóng)民遣返原籍。這些措施為現(xiàn)行戶籍制度奠定了基礎(chǔ)。1958年全國人大常委會(huì)通過《戶籍登記條例》，該條例第10條第2款嚴(yán)格限制農(nóng)村人口向城市流動(dòng)的戶口遷移制度與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的糧油供應(yīng)制度、勞動(dòng)就業(yè)制度、社會(huì)福利制度等共同構(gòu)成現(xiàn)行戶籍制度。1962年公安部在《關(guān)于加強(qiáng)戶口管理工作的意見》中規(guī)定：對(duì)農(nóng)村遷往城市的，必須嚴(yán)格控制。所有這些法律法規(guī)規(guī)章都是違反1954年憲法關(guān)于遷徙自由的規(guī)定。在遷徙自由問題上，憲法的規(guī)定早已被拋在一邊。可見，一國即使在憲法中明確規(guī)定了公民的遷徙自由，如果憲法不能得到認(rèn)真實(shí)施，其規(guī)定也無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)時(shí)限制或剝奪農(nóng)村人口遷徙自由的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

1975、1978和1982年憲法取消了遷徙自由。之后，國家出臺(tái)的限制或剝奪遷徙自由的相關(guān)規(guī)定也在不斷增加。1977年國務(wù)院批轉(zhuǎn)《公安部、糧食部〈關(guān)于嚴(yán)格控制農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口的通知〉的報(bào)告》。1981年年底國務(wù)院又發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)格控制農(nóng)村勞動(dòng)力進(jìn)城做工和農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口的通知》。1994年勞動(dòng)部頒發(fā)的《農(nóng)村勞動(dòng)力跨省流動(dòng)就業(yè)暫行規(guī)定》，設(shè)置了農(nóng)民跨省就業(yè)的種種條件限制就業(yè)。在一些地方，還用政策法規(guī)的形式來剝奪農(nóng)民平等的就業(yè)和勞動(dòng)權(quán)利，如上海市對(duì)其用工政策確定為“先城鎮(zhèn)，后農(nóng)村，先本市，后外地”，青島則規(guī)定對(duì)外來勞動(dòng)力的招用數(shù)量控制在市屬企業(yè)職工總數(shù)的14%以內(nèi)，并規(guī)定外來勞動(dòng)力一人需交納50元費(fèi)用。即便農(nóng)民最后好不容易解決了就業(yè)和勞動(dòng)問題，然而農(nóng)民在城市中也是承擔(dān)著最臟、最累、最重和危險(xiǎn)性最大的工作，享受的是最低的待遇、最少的福利和相對(duì)較低的人身保障，有些農(nóng)民和其他工人一樣干了多年，但卻不被承認(rèn)是工人，正式工欺壓臨時(shí)工，城市臨時(shí)工欺壓農(nóng)民工的現(xiàn)象普遍存在[4]。

限制農(nóng)村人口遷徙進(jìn)入城市的規(guī)定直到20世紀(jì)末才逐步被廢除。但是這種廢除很不徹底，而且由于多年的“慣性”，一些地方還有或明或暗的限制或禁止遷徙自由的種種做法。一些地方在執(zhí)行國家法律法規(guī)時(shí)，也不時(shí)地采用狹義的解釋，限制外地人享有遷徙自由的憲法權(quán)利。如不少農(nóng)民工常年在城市工作、生活，但是他們不能在城市享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；他們的子女不能在城市的公立學(xué)校讀書，或者即使允許其讀書，往往要交更高的費(fèi)用；很多人不能在城市享有社會(huì)保障，等等。所有這些看似是對(duì)公民憲法上的政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利的侵害，但實(shí)際上更是對(duì)公民遷徙自由的限制或阻止。因?yàn)橛辛藢?duì)諸多權(quán)利享有的限制，外地人特別是農(nóng)民工在城市生活的成本太大，一些人望而卻步，放棄了遷徙到城市發(fā)展的念頭。

目前我國戶籍性歧視問題仍然比較突出。戶籍是限制和阻止遷徙自由的重要障礙。表面看起來，戶籍與遷徙自由等權(quán)利自由沒有關(guān)系，但從深層次看，現(xiàn)行戶籍制度正是實(shí)現(xiàn)公民遷徙自由的重大障礙。這種做法不符合憲法第33條規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”的要求，也不符合黨的十七大報(bào)告中提出的“尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會(huì)成員平等參與、平等發(fā)展的權(quán)利”的要求，要從根本上保障人民享有平等的遷徙自由權(quán)和社會(huì)保障權(quán)，必須消除以戶籍為依據(jù)所施加的不合理的、不平等的歧視性待遇。消滅或減少各種戶籍性歧視是實(shí)現(xiàn)保障公民遷徙自由的重要措施。

第二，一些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)給遷徙自由增加了難度和阻力，需要引申出默示性遷徙自由。

首先，1982年憲法沒有恢復(fù)1954年憲法中關(guān)于遷徙自由的規(guī)定，這被一些人解釋為憲法不保護(hù)公民的遷徙自由。這一說法顯然是荒唐的，事實(shí)上，正如澳大利亞高等法院法官指出的，此項(xiàng)自由如此重要以至于不需要在憲法中明示地寫出來。而憲政理論也告訴我們，對(duì)公民來說，“法無禁止即自由”。既然現(xiàn)行憲法沒有禁止行使遷徙自由，公民當(dāng)然可以享有。

其次，為了消除前述錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)帶來的危害，從憲法中引申出默示性遷徙自由十分必要。筆者認(rèn)為，我國憲法下列條文為引申出默示性遷徙自由提供了充分的根據(jù)。其一，憲法第5條關(guān)于法治原則的規(guī)定。法治原則要求各地各部門的法律規(guī)范都必須統(tǒng)一，不得違反憲法和法律，不得自行設(shè)定阻止或限制他人憲法權(quán)利的政策或措施。法治原則是引申出遷徙自由的法治基礎(chǔ)。其二，憲法第15條關(guān)于國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)定。市場經(jīng)濟(jì)要求人和物能夠在全國自由流動(dòng)，這是遷徙自由的物質(zhì)基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟(jì)這一要求體現(xiàn)在《行政許可法》第15條：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。”其三，憲法第33條關(guān)于國家尊重和保障人權(quán)的規(guī)定。遷徙自由是公民享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)，此項(xiàng)自由不能實(shí)現(xiàn)，其他自由就很難得到真正的實(shí)現(xiàn)。既然憲法聲明保障人權(quán)，自然要加大對(duì)遷徙自由的保障。其四，憲法第33條關(guān)于公民在法律面前一律平等的規(guī)定。這是破除我國目前戶籍歧視等規(guī)定的重要依據(jù)。只有實(shí)現(xiàn)遷徙自由，才能真正實(shí)現(xiàn)平等特別是城鄉(xiāng)的平等。其五，憲法第37條關(guān)于人身自由的規(guī)定等。沒有遷徙自由就沒有真正的人身自由。其六，憲法第4條等確立了我國是統(tǒng)一的多民族的國家，這是對(duì)單一制結(jié)構(gòu)形式的確立，也是公民享有遷徙自由的重要依據(jù)。因?yàn)槿绻癫荒茉谝粐鴥?nèi)享有遷徙自由，統(tǒng)一的單一制形式就將難以得到維護(hù)和鞏固。沒有遷徙自由就不可能有國家的鞏固的統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)

[1]高光義.論日本憲法上之隱私權(quán)[A]. 現(xiàn)代國家與憲法[C].臺(tái)北：月旦出版公司，1997.

[2]TONY BLACKSHIELD，GEORGE WILLIAMS.Australian Constitutional Law and Theory: commentary and material[M]. Sydney， NSW : the Federation Press， 2002.

[3]朱應(yīng)平.澳大利亞憲法權(quán)利研究[M].北京：法律出版社， 2006.

[4]田成有.從身份到契約：尋求鄉(xiāng)土農(nóng)村真實(shí)的法律平等[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?Arti-cleID=2848.

[責(zé)任編輯李宏弢]