我國刑事司法詮釋體制的反思與定位

摘要：現(xiàn)今的司法詮釋體制導(dǎo)致了司法權(quán)侵越立法權(quán)的格局，導(dǎo)致了司法的弱化與教條化以及副法體系的產(chǎn)生，其實(shí)質(zhì)都是志在追求一種“法律的公理體系之夢”。隨著司法實(shí)踐理性的逐步展開，刑事司法詮釋應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從宏觀立法敘事到微觀司法論證的轉(zhuǎn)變以及由法律科學(xué)主義向法律實(shí)踐理性的回歸。

關(guān)鍵詞：刑事司法詮釋；法律科學(xué)主義；實(shí)踐理性

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-6477(2008)05-0707-0B

根據(jù)刑法解釋的主體及效力不同，刑法規(guī)范的解釋可以具體歸類為立法解釋、司法解釋與學(xué)理解釋，可以說司法詮釋(解釋)是與立法解釋相對(duì)應(yīng)而存在的。一般認(rèn)為刑法中司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院(最高司法機(jī)關(guān))針對(duì)審判、檢察工作中具體應(yīng)用刑法問題，對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行闡明的活動(dòng)，或?qū)π谭ㄒ?guī)定進(jìn)行闡明的結(jié)論，是由最高司法機(jī)關(guān)作出的具有普遍約束力和效力的解釋。所以現(xiàn)階段的刑法解釋理論主要是圍繞這種這種司法詮釋本身來展開的，也是在這一層面加以運(yùn)用的。

一、刑事司法詮釋的歷史與現(xiàn)實(shí)

根據(jù)司法詮釋體制的建構(gòu)及具體進(jìn)程，我國刑事司法詮釋體制的發(fā)展大體上可以界定為兩個(gè)階段。

(一)刑事司法解釋繁榮與刑事立法解釋較為薄弱時(shí)期

這一時(shí)期大致從建國后一直延續(xù)到2000年我國立法法的頒布。在這一時(shí)期，全國人大常委會(huì)于1955年和1981年先后兩次就法律解釋作出了專門決議。特別是1981年的決議在前者的基礎(chǔ)上就法律解釋的對(duì)象、主體、權(quán)限劃分、內(nèi)容、爭議解決等方面做出原則性規(guī)定，從而確立當(dāng)代中國司法詮釋體制的基本框架，刑事司法詮釋體制的基本格局也是在這一背景下得以確立。1955年6月全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高法院審判委員進(jìn)行解釋。1981年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。“兩高”的解釋如果有原則性的分歧，則報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋或決定。對(duì)于刑法解釋而言，如果說在這兩個(gè)《決議》之前，刑事司法解釋的主體處于萌發(fā)階段，那么在這兩個(gè)《決議》的頒布之后，最高司法機(jī)關(guān)一統(tǒng)刑事司法解釋的格局基本形成，并且刑事司法解釋處于突飛猛進(jìn)的態(tài)勢。如果說1979年刑法典創(chuàng)制到1997年新刑法典頒布的17年間，舊刑法典由于受當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的刑事立法指導(dǎo)思想的影響，兩高發(fā)布220余件司法解釋還有情可原，那么1997年新刑法典剛頒布之后，兩高的刑事司法解釋如雪花般飛來卻是令人費(fèi)解與驚訝。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從1997年10月1日至2002年3月26日，即在新刑法實(shí)施后的4年零4個(gè)月的時(shí)間里，“兩高”頒布的書面司法解釋就有80余件，最多的時(shí)候一天就可以發(fā)布3件司法解釋，似乎新刑法力求的明確性與刑事司法解釋之間并沒有什么必然的聯(lián)系。可以說刑法典及附屬刑法很快就淹沒在龐雜的刑事司法解釋之中。在這一階段，刑事立法解釋基本上處于閑置與廢止?fàn)顟B(tài)，刑事司法解釋一枝獨(dú)秀。

(二)刑事立法解釋與司法解釋處于并行發(fā)展時(shí)期

這一時(shí)期主要是從我國立法法頒布一直持續(xù)到現(xiàn)在。雖然這些抽象性、規(guī)范性的司法解釋文件滿足了我國當(dāng)前法治環(huán)境下特別是法官職業(yè)化司法實(shí)踐的客觀需要，使許多罪刑規(guī)范進(jìn)一步明確化、具體化，但一些刑事司法解釋亦在相當(dāng)程度上突破、創(chuàng)新了罪刑規(guī)范，呈現(xiàn)出“二級(jí)立法”或者“準(zhǔn)立法化”的趨勢。司法實(shí)踐中更普遍出現(xiàn)了越權(quán)性刑事司法解釋在事實(shí)上優(yōu)先于刑法文本而適用的反法治現(xiàn)象，造成法官過于依賴司法解釋，甚至沒有司法解釋就拒絕根據(jù)自己對(duì)刑法規(guī)定的理解裁判個(gè)案的刑法機(jī)制障礙。刑事立法解釋處于閑置狀態(tài)，司法解釋的大量存在基本上架空了刑事立法解釋的存在必要性。2000年全國人大通過的《中華人民共和國立法法》基于對(duì)法律解釋權(quán)的規(guī)定修正了立法解釋與司法解釋存在的基本格局，《立法法》第42條規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”這一規(guī)定將法律的解釋權(quán)歸屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。從而成為界定刑事立法解釋與司法解釋的基本依據(jù)。就像有的論者所正確指出的那樣，《立法法》作為憲法性法律以及新制定的法律，已經(jīng)對(duì)1981年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中有關(guān)解釋權(quán)的規(guī)定做出修正，實(shí)際上將規(guī)范性法律解釋權(quán)排他性地賦予全國人大常委會(huì)，明確規(guī)定“兩高”需要解釋法律時(shí)可以提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋，“兩高”自然也就表失了繼續(xù)發(fā)布抽象性、規(guī)范性司法解釋釋文的法律依據(jù)。在筆者看來，論者上述對(duì)《立法法》第42條規(guī)定的解讀是合理的，全國人大常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，具有頒布抽象性的規(guī)范性文件的權(quán)力，以此作為社會(huì)中具體案件的裁判規(guī)則。事實(shí)上全國人大常委會(huì)也正在逐步實(shí)施法律所賦予其的立法解釋權(quán)，相繼對(duì)刑法條文中村民委員會(huì)等村基層組織人員身份定性、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的特征、挪用公款歸個(gè)人使用的具體含義以及瀆職罪主體等做出了規(guī)范性、抽象性立法解釋，然而事實(shí)是在刑事立法解釋與司法解釋面臨內(nèi)容和性質(zhì)沖突的情況下司法解釋非但沒有規(guī)范節(jié)制其解釋的內(nèi)容與形式，反而最高司法機(jī)關(guān)繼續(xù)發(fā)布具有抽象性、規(guī)范性以及普遍拘束力的刑事司法解釋，進(jìn)程非但沒有放慢反而加快，刑事立法解釋與司法解釋進(jìn)入并行發(fā)展與共存的時(shí)期，成為中國刑法解釋上的一道奇特景象。

從我國刑事司法解釋的總的存在現(xiàn)狀來看，司法解釋一方面由于其解釋內(nèi)容和性質(zhì)與立法解釋的趨同性從而與立法解釋發(fā)生權(quán)力競合，產(chǎn)生對(duì)抗，另一方面又由于解釋內(nèi)容之詳，體系之龐雜，嚴(yán)重地壓制著審判法官選擇適用法律的能動(dòng)性，遮蔽與制約了刑事裁判制作的真實(shí)過程。在法理上它是一個(gè)怪胎卻又是一個(gè)真實(shí)性的存在。

二、刑事司法詮釋的歷史錯(cuò)位與反思

我國現(xiàn)今的司法詮釋體制雖然有利于保證刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，提高了現(xiàn)今刑法的可操作性與社會(huì)適應(yīng)性，確保了刑法的社會(huì)保障機(jī)能。可是我國現(xiàn)今司法詮釋體制所造成的實(shí)踐障礙與理念缺失也是顯而易見的，對(duì)此我國一些學(xué)者也進(jìn)行了相當(dāng)尖刻的批判，例如現(xiàn)行的刑事司法適用體制使司法權(quán)從實(shí)質(zhì)上侵越了立法權(quán)，使司法與立法在職權(quán)主義的基礎(chǔ)上合二為一；副法體系的產(chǎn)生與刑法統(tǒng)一性的破壞，致使刑法典空有其表，毫無適用的余地；控制和縮小化法官權(quán)力的后果導(dǎo)致司法的弱化與教條化，嚴(yán)格的司法解釋使法官喪失了自由裁量的余地。但是在筆者看來，我國刑事司法詮釋體制的缺陷主要是由于以下的機(jī)制與觀念錯(cuò)位導(dǎo)致的，現(xiàn)今的司法詮釋體制不論是造成司法權(quán)侵越立法權(quán)，還是副法體系的產(chǎn)生以及司法的弱化與教條化，其實(shí)都是志在追求一種“法律的公理體系之夢”。希望通過概念與概念、體系與體系、概念與體系之間的內(nèi)在推演完成法律作為一種封閉體系、追求一種客觀確定知識(shí)的理想。“追求法律客觀性、確定性和一致性之實(shí)用目的與自然科學(xué)(尤其是物理學(xué)、數(shù)學(xué))在近代發(fā)展中所確立的實(shí)證性之‘科學(xué)范式’相遭際，造就了法學(xué)的‘科學(xué)性之夢’”。不論是我國的司法詮釋機(jī)制還是司法詮釋理念都是圍繞這一理想而進(jìn)行設(shè)定和操作的。特別是刑法中罪刑法定原則的確立，在中國當(dāng)前的理論與現(xiàn)實(shí)的背景下更是加劇了兩者之間的惡性膨脹，這種“公理體系”的追求與客觀形式推理的堅(jiān)持嚴(yán)重窒息了法官裁判過程中的有效論證能力。為說明這一問題，我們可以對(duì)現(xiàn)今刑事司法詮釋機(jī)制、理念與“法律的公理體系”目標(biāo)定位之間內(nèi)在關(guān)系作一初步考察。

1981年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》對(duì)有關(guān)法律解釋的界定奠定了司法解釋與立法解釋的基本格局，從此之后，刑事司法解釋成為刑事立法解釋以及刑事立法的對(duì)應(yīng)物與參照，成為刑事立法完善的有效工具，如果說1979年刑法典由于受“立法宜粗不宜細(xì)”思想的指導(dǎo)，在刑法法條及犯罪構(gòu)成要件方面存在不明確及抽象化、模糊性的立法缺陷，為司法詮釋提供了客觀依據(jù)，那么在1997年刑法典追求刑法的明確性與細(xì)化之時(shí)，新的刑法典剛頒布就隨附大量的具有抽象性、規(guī)范性的刑事司法解釋，應(yīng)當(dāng)說是立法及立法解釋對(duì)司法解釋的縱容。基本的刑事法典與一系列的具有抽象性、規(guī)范性刑事司法解釋共同構(gòu)筑了社會(huì)的刑事法網(wǎng)，完善法律的公理體系，從而達(dá)到對(duì)社會(huì)及其行為進(jìn)行有效控制的目的。這種刑法解釋權(quán)面向最高司法機(jī)關(guān)的高度集中(而不是下放)大大限制了法官的能動(dòng)性與自由裁量權(quán)。而且具有普適性、抽象性的刑事司法解釋通過對(duì)刑法典的進(jìn)一步明確化與細(xì)化完成了刑法體系與概念之間的邏輯演繹，從而達(dá)到刑法作為封閉體系的目的，以追求法律的明確性與客觀性。而這種“中央集權(quán)式”的司法解釋實(shí)質(zhì)上也潛在地暗含著只有最高司法機(jī)關(guān)才能正確與合理地把握立法者內(nèi)含于刑法規(guī)范中真實(shí)立法意圖的一種預(yù)設(shè)。任何法官帶有主觀色彩的自由裁量都被視為是對(duì)這一宏偉目標(biāo)的破壞，法律的明確性與客觀性的追求應(yīng)當(dāng)排除法官的前見，認(rèn)為刑法規(guī)則及其司法解釋作為刑事推理的當(dāng)然的明確的大前提是刑事裁判的直接準(zhǔn)則，案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)自然地被涵攝于這些規(guī)則之下，從而完成司法三段論的刑事推理過程。

然而事實(shí)上作為刑法中重要范疇的規(guī)范構(gòu)成要件要素等由于其開放結(jié)構(gòu)特征及其價(jià)值評(píng)價(jià)的社會(huì)補(bǔ)充性使現(xiàn)今司法詮釋體制所追求的法律公理體系實(shí)際上根本無法成行，規(guī)范構(gòu)成要件要素作為道德實(shí)踐的領(lǐng)域是社會(huì)文化道德規(guī)范的一種具體體現(xiàn)，作為法官，作為社會(huì)普通民眾，其根本無法脫離固存于生活之中的社會(huì)文化道德或習(xí)俗的固有觀念而中立地做出具體認(rèn)定，“前見”的存在是一個(gè)客觀事實(shí)。只有法官的目光在規(guī)范構(gòu)成要件要素與案件事實(shí)依照社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)與價(jià)值觀念來回往返進(jìn)行合理的論證，才能確定相關(guān)的裁判規(guī)則，這種裁判規(guī)則的確立實(shí)際上就是一種合理實(shí)踐的過程，它不但注重裁判本身的實(shí)踐性質(zhì)，而且注重裁判過程的合理論證，所以規(guī)范構(gòu)成要件要素體現(xiàn)的是一個(gè)關(guān)系性的概念。試圖超越主體間性而追求客觀、確定的實(shí)體的法概念是徒勞的，也違反了規(guī)范構(gòu)成要件要素的存在本質(zhì)。即使在記述性構(gòu)成要件要素下直接將案件事實(shí)涵攝于記述性要素概念之下，適用于司法三段論推論模式在現(xiàn)實(shí)中也是根本行不通的。

由此可見，依據(jù)我國現(xiàn)今的刑事司法詮釋體制根本無法承擔(dān)起對(duì)刑法規(guī)范的詮釋任務(wù)，在強(qiáng)調(diào)司法實(shí)踐理性的現(xiàn)階段下，刑事司法詮釋理論的重新定位成為必然。

三、刑事司法詮釋的合理定位

從司法實(shí)踐理性訴求的視角觀察與審視我國現(xiàn)今司法詮釋體制，必然會(huì)帶來現(xiàn)今司法詮釋體制的變革。司法詮釋體制的改進(jìn)同時(shí)也必將促進(jìn)刑法具體規(guī)范的理解與闡釋。司法詮釋體制的合理定位是刑法規(guī)范理解與闡釋的邏輯前提。

(一)從宏觀敘事到微觀論證

從宏觀敘事到微觀論證是當(dāng)今世界法學(xué)的發(fā)展趨勢，也是現(xiàn)今我國法學(xué)不得不面臨的一個(gè)問題。依據(jù)法理學(xué)的認(rèn)識(shí)，所謂“宏觀敘事”一般是指法律研究所關(guān)注的問題視野以及實(shí)際選題往往偏重于對(duì)社會(huì)或國家具有全局性問題的論述，諸如法與正義、法與政治、法治問題、人權(quán)問題、法律價(jià)值、法律文化以及立法問題等。其基本作用就是以法律的價(jià)值設(shè)定為基礎(chǔ)，衡量實(shí)在法的“合理性”問題，以期使以實(shí)在法為前提和主導(dǎo)的法制建設(shè)能夠更加完善，所謂“微觀論證”是指法律研究的問題視域只及于法律本身，而不及于和法律相關(guān)的外部世界。它是通過對(duì)法律之內(nèi)部問題的觀察和梳理，以解決實(shí)在法可能存在的沖突、漏洞、不足、超前、滯后等問題，以完善實(shí)在法從紙面的法到實(shí)踐行動(dòng)中的法之過程。如果說在法學(xué)界隨著司法改革的逐步進(jìn)行與深入，由法律價(jià)值、正義等宏觀范疇的價(jià)值啟蒙開始轉(zhuǎn)向司法問題，使之成為法理學(xué)研究的重心，那么刑法學(xué)經(jīng)歷這場變革也將成為一種必然。這是刑事司法實(shí)踐的需要，也與法學(xué)家的職業(yè)本性有關(guān)，“法學(xué)家不能像哲學(xué)家或倫理學(xué)家一樣首先站在超實(shí)在法或?qū)嵲诜ㄖ獾牧鰜砼蟹桑荒芡耆玫赖碌脑u(píng)價(jià)代替法律的評(píng)價(jià)，不能簡單地預(yù)先假設(shè)一切實(shí)在法都是‘非正義的法’，是非法之法。法學(xué)家對(duì)法律的批評(píng)首先應(yīng)當(dāng)是‘體系內(nèi)的’的批評(píng)，實(shí)在法為法學(xué)家提供思考的起點(diǎn)和工作的平臺(tái)，但同時(shí)也限制了法學(xué)家提問的立場和問題思考的范圍”。如果說在刑法學(xué)界陳興良教授的《刑法哲學(xué)》將哲學(xué)的思辨方法以及法的公平與正義等宏觀價(jià)值考察引入刑法領(lǐng)域，開辟刑法研究的新領(lǐng)域與新方法，開啟了刑法價(jià)值的啟蒙運(yùn)動(dòng)，它引導(dǎo)人們以理性的、批判的眼光去審視社會(huì)中的刑事立法，為刑事立法確定新的發(fā)展方向，但是我們應(yīng)當(dāng)看到刑法研究固然需要進(jìn)行刑法價(jià)值啟蒙，開啟民智，提升國民基本的法價(jià)值品性，然而法律的最終目的是以實(shí)踐為依歸的，它要面對(duì)社會(huì)中存在的各種矛盾與爭議，并為之提供妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。就像德國法學(xué)家拉倫茨(Karl Lar-enz)所闡明的那樣：“假使法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會(huì)哲學(xué)為根據(jù)的社會(huì)理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行秩序大體看來是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn)更多的正義。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不該與法學(xué)打交道。”刑法解釋及其方法日益成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，刑法正義不但要法定化，而且要以人們可接受的方式加以實(shí)現(xiàn)，以使正義觀念通過明確、合理的方式深入人心。由此我們應(yīng)該返回實(shí)在法，研究刑法具體條文、案件事實(shí)的形成及其法律判斷、刑事法律的解釋、刑法概念及其體系等。也即由立法定向的法學(xué)向司法定向的法學(xué)轉(zhuǎn)向”，反觀實(shí)在法也不是重走注釋法學(xué)的老路，將法學(xué)的全部注意力轉(zhuǎn)向法律教義學(xué)體系的構(gòu)建。而是將具有宏觀價(jià)值啟蒙的抽象刑法理論與實(shí)在法、刑法規(guī)則相結(jié)合。通過嚴(yán)格、系統(tǒng)的方法論“規(guī)訓(xùn)”，我們的學(xué)者，尤其是法官才能保持理性、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的態(tài)度，保持思想謙抑的心情，抵御形形色色的誘惑和恣意表達(dá)思想的沖動(dòng)，進(jìn)行細(xì)致入微的論證與說理，提高刑事裁判的合理性與可接受性。

從宏觀敘事到微觀論證其實(shí)就是從立法定向的法學(xué)向司法定向的法學(xué)轉(zhuǎn)向，形成法官適用為核心的法律適用機(jī)制或法官裁判機(jī)制，提高法官裁判的水平，這是法治建設(shè)的必由之路。說到底“宏觀敘事”就是刑事立法，法律體系的確立；“微觀論證”就是法律解釋適用的方法，通過有效的刑法解釋，從而維護(hù)刑法權(quán)威，使司法不斷地追求和實(shí)現(xiàn)正義。可以說司法詮釋本身就是刑法存在本身，刑法是在詮釋過程中得到完善與提升的。這對(duì)于具有開放結(jié)構(gòu)從而需要價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范構(gòu)成要件要素等此類概念來說顯得尤為重要，“宏觀敘事”對(duì)于規(guī)范構(gòu)成要件要素來說就是其司法詮釋要貫徹公平與正義原則，雖然規(guī)范構(gòu)成要件要素的司法詮釋要堅(jiān)持一般人價(jià)值觀念的判定準(zhǔn)則，但這種一般人觀念也不得游離于現(xiàn)今刑法的價(jià)值取向之外，應(yīng)盡量體現(xiàn)刑法的謙抑精神。“微觀論證”之于規(guī)范構(gòu)成要件要素就是要求司法裁判本身應(yīng)展開充分的說理與論證，提升裁判的合理性與可接受性，而不是在司法裁判中利用社會(huì)一般人觀念推脫法官本身應(yīng)盡的論證責(zé)任。只有心懷正義，眼光往返于規(guī)范構(gòu)成要素與社會(huì)事實(shí)之間，通過有效的詮釋方法，才能找到規(guī)范構(gòu)成要素的合理與有效邊界。總之，微觀論證注重的是真正意義上的法官詮釋及其方法而不是具有抽象意義上的、立法性質(zhì)的統(tǒng)一的司法解釋。

(二)從法律科學(xué)主義向法律實(shí)踐理性的回歸

法律科學(xué)主義實(shí)際上也就是建構(gòu)法律公理體系的努力，由于法律概念的含義具有不確定性，這有違人們合理的法律預(yù)期。為實(shí)現(xiàn)法治國的基本理念，保障人們的合理預(yù)期，實(shí)現(xiàn)法的確定性、安定性與一致性，被近代以來證明的具有普適性與確定性話語權(quán)的“科學(xué)一技術(shù)理性”就成為構(gòu)建法洽國的基本方法，在法律領(lǐng)域最明顯的例子就是自亞里士多德以來以形式邏輯為核心的三段論推理方式在法律適用中的廣泛應(yīng)用，它構(gòu)成了現(xiàn)代法治的技術(shù)理性支撐。實(shí)際上也就是按照自然科學(xué)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來完成法學(xué)的“科學(xué)性”、“實(shí)證性”范式轉(zhuǎn)化，也是漸成強(qiáng)勢的“科學(xué)一技術(shù)理性”進(jìn)行法治話語宰制的一種“理性化”努力，也是科學(xué)的方法論將“實(shí)踐知識(shí)”的古老方法論驅(qū)逐出法學(xué)論辯與寫作的過程。這種標(biāo)榜“科學(xué)性的法學(xué)”以后驗(yàn)的方法取代先驗(yàn)的方法，像物理學(xué)那樣把法律當(dāng)作一個(gè)物質(zhì)的實(shí)體——實(shí)際的法或?qū)嵲诜ǎ每梢远攘俊?quán)衡輕重和精確計(jì)算的方式來研究和分析。在法學(xué)上這種觀察與研究問題的方法除體現(xiàn)為形式上邏輯的司法三段論外，還體現(xiàn)為事實(shí)與價(jià)值的二分方法，事實(shí)是客觀的，價(jià)值則是主觀的，在法律適用中法官只須嚴(yán)格以法律要件涵攝案件事實(shí)即可，這樣一來，法官就把三段論的大前提僵化為現(xiàn)成的法律規(guī)則，或者說在法官的眼中作為三段論推理大前提的法律規(guī)則本身即已是現(xiàn)成的、是客觀存在的，法官的任務(wù)只是怎樣順利地將案件事實(shí)涵攝于現(xiàn)有法律規(guī)則之下。法官在解釋或者說詮釋方面，追求的是一種客觀主義的詮釋態(tài)度，從而排除法官進(jìn)行理解和詮釋的“合法的偏見”。在這種推理過程中，事實(shí)和價(jià)值作為人們思維的兩個(gè)維度，只能平行存在而不能合而為一。在我國法學(xué)界和法律界，對(duì)人的認(rèn)識(shí)的客觀性這種科學(xué)主義的近乎迷信的推崇長期以來也一直占據(jù)著統(tǒng)治地位，這種法律觀念在法學(xué)理論領(lǐng)域表現(xiàn)為：確信任何情況下人們都能夠?yàn)榉蓪ふ业揭粋€(gè)客觀的確定的永恒不變的基礎(chǔ)和本源，確信人們的理性認(rèn)識(shí)能力是無限的、五條件的。在刑法中則表現(xiàn)在刑法規(guī)范的內(nèi)容是單一確定的，存在著統(tǒng)一的立法原意和立法意圖。體現(xiàn)在刑法解釋上則是法律解釋權(quán)力的特定化、特權(quán)化與高度集中化，通過普適性的、抽象性的刑事司法解釋確保刑法的正確和統(tǒng)一適用，從而排除法官個(gè)人的解釋權(quán)，將刑事法律的科學(xué)認(rèn)識(shí)納入到統(tǒng)一的刑事司法解釋體制的軌道，從而在體制上確保法官對(duì)刑法認(rèn)知的客觀性。

如果說法律科學(xué)主義體現(xiàn)的是人們對(duì)工具理性的迷戀，那么現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)則是對(duì)人類理性存在界限與范圍的質(zhì)疑，后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)理性的否定則是巔覆性的。對(duì)理性的批判實(shí)際上就是對(duì)法律的客觀性的批判進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)普遍性、確定性的法律、法治的否定，顯然這對(duì)于剛處在法治建設(shè)初期的中國來說則顯得極為不利。如何保持法治的合理范圍內(nèi)的客觀性，正視人類理性的能與不能成為人們努力的方向，從認(rèn)識(shí)論上升到實(shí)踐層面則是人們的一種成功嘗試。人從認(rèn)識(shí)主體到實(shí)踐主體轉(zhuǎn)換與提升是認(rèn)識(shí)論領(lǐng)域的一個(gè)非常重要的變化。將人作為法律的實(shí)踐主體，法律對(duì)他來說就不僅僅是認(rèn)識(shí)的對(duì)象，而且是實(shí)踐的對(duì)象。人不是站立在法律之外的旁觀者的冷靜立場觀察、分析、研究法律，而是置身于法律實(shí)踐過程之中，以主體身份親身體驗(yàn)各種法律活動(dòng)的感受，積極參與法律的創(chuàng)造性活動(dòng)。對(duì)于實(shí)踐理性的闡釋與實(shí)現(xiàn)在法學(xué)理論中主要體現(xiàn)為以下幾種趨向。

其一是麥考密克與魏因貝格爾的“制度法論”，認(rèn)為法律是一種制度事實(shí)，試圖綜合規(guī)范一邏輯分析方法、社會(huì)實(shí)證方法和解釋學(xué)方法，認(rèn)為實(shí)踐的理性不是自然科學(xué)意義上獲得真理、與物質(zhì)客體相符合的理性，而是一種合理性，規(guī)則和價(jià)值不可分。法律實(shí)踐活動(dòng)不僅是主體改造客體的行為，而且涉及主體相互之間發(fā)生的交往和相互作用，法律上的正當(dāng)性實(shí)際上只是人們之間對(duì)正當(dāng)行為的共識(shí)。引入實(shí)踐理性范疇的制度法學(xué)認(rèn)為法律體系與司法判斷是一種開放的、辨證的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，它既包含歷史性和現(xiàn)實(shí)性，又具有反思和批判的能力，同時(shí)，更重要的是它有著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男问健⒏拍詈瓦壿嬌系慕Y(jié)構(gòu)，是一種法學(xué)理論和方法上的多元主義。

其二是建立在德國社會(huì)理論家哈貝馬斯合意理論之上的，由德國法理學(xué)家阿列克西創(chuàng)建的法律論證理論，它是以哈貝馬斯的對(duì)話理論為背景的理性論辯理論。它旨在建構(gòu)理性論辯的規(guī)則與分析各種論述之邏輯結(jié)構(gòu)。對(duì)于一個(gè)可接受的法律判決來說，重要的是參與者要遵循某些規(guī)則，在阿列克西的法律論證理論中基本原則包括一致性、有效性、可檢驗(yàn)性、融貫性、可普遍性和真實(shí)性原則。法律論證理論將修辭學(xué)、邏輯哲學(xué)、商談理論、語用學(xué)等方法應(yīng)用于其理論研究之中，法律推理過程因而也就擺脫了那種嚴(yán)格、呆板、機(jī)械的決定論的思維模式而呈現(xiàn)為全方位、立體式和動(dòng)態(tài)化圖式，從而體現(xiàn)出實(shí)踐理性的特點(diǎn)。這樣一來，真理的客觀性就轉(zhuǎn)化為真理的合意性以及人們根據(jù)程序性的論辨規(guī)則所達(dá)成的共識(shí)。

其三是詮釋學(xué)的理論努力。在法學(xué)中一般稱為法律詮釋學(xué)或詮釋學(xué)法學(xué)，從而與方法論上的法律解釋學(xué)相區(qū)別。法律詮釋學(xué)實(shí)際上是哲學(xué)詮釋學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用與延伸。哲學(xué)詮釋學(xué)由胡塞爾開創(chuàng)，途經(jīng)海德格爾，最終由伽達(dá)默爾得以完成，從而實(shí)現(xiàn)了詮釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，哲學(xué)詮釋學(xué)由阿圖爾，考夫曼及其弟子哈斯默爾引入法律解釋之中，實(shí)現(xiàn)了法律解釋的本體論轉(zhuǎn)向，即法律詮釋學(xué)或稱詮釋學(xué)法學(xué)。如果說哲學(xué)詮釋學(xué)認(rèn)為解釋、理解是人生在世的一種存在方式，那么法律詮釋學(xué)則認(rèn)為解釋、理解是法律存在的一種存在方式。法律詮釋學(xué)摒除了傳統(tǒng)科學(xué)主義視野中主客對(duì)立的圖式，實(shí)現(xiàn)了主客體的共存，認(rèn)為解釋總是主客體的之間的交流，主體總是帶著“前見”進(jìn)入解釋的文本，而文本則向讀者、社會(huì)、未來開放，這樣一來，解釋主體的“前見”或“前理解”的存在獲得了合法性存在的理由，重視主客體之間交流，整體與部分之間的“解釋學(xué)循環(huán)”也必將成為法律詮釋學(xué)的主要特征。就像阿圖爾·考夫曼所認(rèn)為的：法就是規(guī)范與事實(shí)的對(duì)應(yīng)與調(diào)適，它們都應(yīng)共同符合事物的本質(zhì)，存在實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷，這樣一來，法學(xué)詮釋學(xué)就具有了實(shí)踐理性的特征。

不論是制度法學(xué)、法律論證理論還是法律詮釋學(xué)都是實(shí)踐理性回歸在法律適用中的具體表現(xiàn)。實(shí)踐理性證實(shí)了法律適用、法律解釋中價(jià)值評(píng)價(jià)的不可避免性，價(jià)值評(píng)判是法官判決具有合理性、可接受性的必要條件。像法律科學(xué)主義主張的司法三段論形式邏輯排除法官主觀性評(píng)價(jià)的做法并不符合實(shí)際，也壓抑了法官作為法律適用主體的主觀能動(dòng)性，法律適用中法律推理的大前提也不是現(xiàn)成的法律規(guī)則，它往往體現(xiàn)為法官能動(dòng)選擇的過程，在“敞開的體系”中進(jìn)行論證。問題的關(guān)鍵在于我們應(yīng)當(dāng)怎樣在這種“敞開體系”中進(jìn)行合理的選擇，使法律判決具有合理性與可接受性。

不論是從宏觀敘事到微觀論證，還是從法律科學(xué)主義向?qū)嵺`理性的回歸，實(shí)際上它們都是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，我們都應(yīng)該重視法律適用中法官解釋的能動(dòng)性以及在法律敞開體系中的法官論證。加強(qiáng)裁判的合理性與可接受性，因?yàn)榉芍械恼胬硎且环N共識(shí)。如果說法律科學(xué)主義體現(xiàn)的是一種方法，實(shí)踐理性則具有本體論的意義。

(責(zé)任編輯 高文盛)