制度變遷的法學思考

摘 要： 制度是一個國家得以維系和保持良好秩序的基礎，離開制度的規范和約束，國家必將出現動亂與沖突。通過對制度和法律的比較，揭示了兩者之間的具體關系，分析了制度變遷的原因，最后提出了有關具體制度變遷的路徑選擇。

關鍵詞： 制度 制度變遷 制度和法律 法學思考

中圖分類號：D 90 文獻標識碼：A 文章編號：1671-623X(2008)04-0056-03

制度是一個國家得以維系和保持良好秩序的基礎，離開制度的規范和約束作用，國家必將出現動亂與沖突不斷的局面。制度，作為社會科學的一個基本概念，一直被非常廣泛地使用， 在不同的人眼里會有不同的表現形式，被日常生活賦予政治、組織和口語習慣上的多種含義。這些含義因為語境和場合的不同，似乎是不需要解釋的，但深究起來，其實還是需要具體界定。

一、關于制度和法律

（一）關于制度概念的爭議

制度經濟學家凡勃倫認為，制度實質上就是個人或社會對有關某些關系或某些作用的一般思想習慣；今天的制度，也就是當前公認的某種生活方式。^［1］換言之，認為制度是在人們的日常生活中自然自發形成的，是具有天然合理性的東西，缺乏實際上也不必要進行詳細的論證。這正是人們對于生活中的一些常見事物的冷淡和漠視的結果，人們對生活缺乏探究和思考，只能造成對一些概念的泛用和濫用，也因此造成了對原有詞語的誤解，以致當人們面對無力解釋的境況時，只能采用一個籠統的制度概念。而在康芒斯看來，“制度無非是集體行動控制個人行動”。^［2］認為個人的行動，只能在集體的既定規則基礎之上，不可能完全脫離集體的既有框架，這是其中的合理成分，但是，如果我們再追問一下，在人類的最初期，制度又是如何形成的呢？在沒有集體的行動以前，社會秩序是如何構建的呢？這是他所無法回答的。

我國有學者認為：“從最一般的意義上講，制度可以被理解為社會中個人遵循的一套行為規則”。^［3］還有人認為：“制度的一般定義是制約人們行為、調節人與人之間利益矛盾的一些社會承認的規則”。^［4］這都是從制度作為一種規則的意義上來說的，制度天生就是一種規則和秩序，它的存在目的就在于要求人們遵守和服從，將人們的行為束縛在特定的范圍內，這也就使每個人必須盡量保持一種克制的心態，不至于隨心所欲地做任何事。人類的發展和延續，正是逐步走向文明的結果。制度這個概念是從宏觀上來講的，應該大致包括兩方面的內容：一方面指實在法意義上的法律制度，另一方面是其他未上升為法律但對人們的生活也具有指導和規范意義的具體規則。本文在論述制度時更多的是從前一個意義上來說的。

（二）法律、制度和制度變遷

法律無疑是一種最重要的社會制度，是人們在長期的實踐中尋找到的一種最有效地解決社會矛盾和沖突的手段，法律在人類的歷史中發揮了無與倫比的作用，不論是專制還是民主政權，無不借助于法律的形式，使自己的政權獲得合法性和正當性。法律的基本功能就在于，對不同主體之間的權利和義務予以明確界定，使每一社會成員處于合適的位置上，當出現規則的違反時，就會出現責任的追究，要求實現一種必要的秩序。當然在不同的歷史時期會有不同的表現形式，我們并不能用今天的標準去評價昨日之非，也不能作為區分出進步與落后的標準，這就是所謂不同法律關于歷史哲學的一種表述。 法律是關于制度的一種表達方式，具備了特殊的外部形式；制度也需要法律為其提供有力的佐證和說明。

“制度可以被理解為所有人之間的集體最佳穩定對策。如果制度最初形成時的情境發生變化，如果人們發現了更有效率的導致制度形成的交易方式，又會出現新的一輪人與人之間的互動過程，從而使新的制度安排從舊的制度中脫穎而出，這就是制度變遷。”^［5］制度變遷是對于原有制度進行改進或在新的形勢要求下重新設置。這是相對于原來既定的制度之上的一種再造，因此可以認為是一種變遷。制度變遷，在一定程度上，可以看作是對既存法律的一種變更，變更的方式可以多樣，但必然是在原來的有形或無形的制度基礎之上展開。法律的制定或修改可以更加有效與合理地推進制度的變遷，這也是制度變遷的一個迅捷途徑。制度變遷離不開法律制度的跟進，法律的作用在于為制度變遷提供合法的外衣和正當的基礎。

二、制度的變遷的原因分析

（一）制度變遷的社會性

制度需要變遷的原因是多方面的，需要進行具體分析。一種制度發生變化，在于制度本身可能存在不適應社會現實的需要，社會的變化客觀要求采取必要的改進，以便使制度滿足人們的現實需要。制度的設立就是為了實現人們的預期目的，實現對原有社會關系的確認、維護、引導以及創設。這既是對各種利益分配的鞏固和實現，也是對良好社會秩序的重構。新的制度建立，說明需要對過去的制度的有效性進行反思，正常情況下，人們不會對一種運行良好的社會制度進行重大變更。新的社會發展需要是促使制度變更的根本動力。這在法律的重大變化中也同樣適用，每一次對法律的修訂，總因為人們客觀追求法律的實效性，要求法律在現實中發揮其應有的作用，推動社會良好秩序的維護，實現人們原有的預期目的。

制度的設置總是在既有的具體現實情況下進行的，其中離不開社會土壤，當然也有人們對未來的一種預先設定。但是人們的理性總是有限的，未來社會的發展不可能完全處于人類的理性構建之中，我們必須承認人類對現實世界認識的局部性。正如哈耶克所說，“我們所必須學會理解的是，人類文明有自身的生命，我們所有欲圖完善社會的努力都必須在我們并不可能完全控制的自行運作的整體展開，而且對于其間各種力量的運作，我們只能希望在理解它們的前提上去促進和協調它們。”^［6］制度和法律一樣，具有相對的滯后性，存在著不能完全保持與社會的一致性。制度的變遷是社會發展的客觀要求，也是保持人類文明與進步的一種必然選擇。“社會的需要和社會的意見是常常或多或少走在‘法律’的前面的”，因而，其間永遠存在“缺口”。^［7］

制度變遷需要的是將人類有限的理性，運用于對生活社會的無限認知當中去。人類總是對這個生活的世界充滿了好奇，正像康德所說的那樣，人類像頑皮的孩子一樣，總喜歡探究搭好的積木下面藏著什么，這也就是人們總喜歡對原有的理論進行重新建構的原因。人類的天性就在于不斷地推翻既有的理論，進行新的理性構建。這也是人類能夠永不滿足地前進，去實現一個又一個目標和不斷進步的原因。

當然，社會的大動蕩大變革時期，制度所受到的沖擊也是最強烈的。當暴力和流血的事件不斷出現時，人們的生活沒有保障，社會秩序沒法維持的情況下，原有的制度就不可能有存在的空間，社會生活也是盲目和無序的。這時候人們的基本生存都面臨威脅時，根本不會過多地考慮現有的制度，所有的制度形同虛設，僅僅是一紙廢文，這就是制度的失效。當然，此時也會有形式上的制度，但在現實中不可能得到有效的遵守，即沒能發揮其應有的作用。一旦政權建立，隨之而來的必將是大量新的制度的設立。政權的鞏固，社會秩序的迅速恢復，人們生活的寧靜與和諧都需要制度來保障。法律與秩序的關系是極其密切的，法律就意味著秩序，秩序是法律所追求的重要價值目標和基本價值之一。^［8］因此，法律在政權更迭之時，也必然是制度變遷之際。新制度的鞏固與實施，都將不得不借助于法律這一傳統形式。

（二）制度變遷的經濟理性

制度的變遷，需要執政者對新制度和原有制度之間做比較，這在經濟學上可以運用“理性人”的理論來分析。理性人作為一種假設，認為社會中的個人都是自利的，在選擇一種行為時，都會進行成本與收益的比較，只有在認為是有利可圖時，才會付諸行動，否則就是非理性的。經濟學中的理性人假設與法學中的功利主義極其相似，都認為人的行為總是做出利與弊的比較后做出的選擇，正如邊沁認為 “自然把人類置于兩位主公—快樂和痛苦—的主宰下，只有它們才能指示我們應該干什么，決定我們將要干什么”，^［9］趨利避害是人之常性。制度的選擇在于制度間的比較，做了成本與收益的分析后再做出的選擇。

制度的變遷需要付出巨大的社會成本為代價，合理可行的社會制度必然是在充分考慮交易成本的問題以后做出的。在科斯的理論中，認為只有在交易成本為零的狀態下，任何制度的選擇都是高效率的，但事實上交易成本為零的情況并不存在。因此，在交易成本不為零時，不同的制度選擇會帶來完全不同的結果，這就要求我們的制度決策者做出理性的選擇，具體分析各種因素，使交易成本盡可能的接近零狀態，從而將權利賦予最有效率的一方。當然，在我們追求高效率的同時，還必須進行合理的規劃和考慮，使得效率和公平達到平衡。

經濟學在看待社會問題時總習慣于從經濟的視角著手，追求的基本價值是效益的最大化，追求一種高效率，其他的價值并未充分考慮。而法學的基本價值追求是正義和秩序，通過法律這一特有規則的調整，避免社會行為的過分激進，保持社會的平穩漸進發展，這也是人類在長期的發展過程中，尋找到的一種現存最有效的治理方式。法律對正義和秩序的追求是首位的，同時也不會遺漏對效率的價值追求。法學和其他學科的發展一樣，面臨著經濟學帝國主義的沖擊。社會科學中，經濟學自以為能夠包治百病，是經世治國的絕學，經常采取的是一種舍我其誰的姿態。法學的發展需要借鑒經濟學的研究成果，但同時也絕不應該放棄自己原有的傳統領域。法律是一種在現實中表現強勢的制度，它的變動所產生的影響必將是深遠的，因此，更應該慎之又慎。法經濟學就是在這樣一種背景下產生的，并且不斷地發展壯大，成為法學中的一股強勢力量。

（三）制度變遷的自然演進

社會的發展，像哈耶克所說的，是一種自然演進的過程，根本不是人的理性所能夠完全構建出來的，即使進行了相應的構建，但最終產生的結果也完全超出了人的預期。中國革命成功以后，在現代化建設的過程中，實施的大躍進和人民公社化運動等一系列制度，原來的設想都是好的，可以看作是人的理性的充分發揮，但最終帶來的教訓卻是慘痛的。因此，制度的變遷應該是漸進和緩慢的，不能朝令夕改，不能在沒有任何征兆的情況下就進行制度的變革，使人們對制度產生一種無所適從的感覺。真正良好的法律，堪稱規則的法律，應當具備這一內在的邏輯力量，賦予人們根據法律按圖索驥的可預見能力。^［10］

法律的一個必不可少的功能就在于為人們的行為提供一種預期，一種引導。使人們在選擇自己的行為時能夠進行相應的比較，選擇對自身最有利的行動。社會在這樣平穩有效的制度規范下，才會得到更好的發展，實現對整個社會的一種有效秩序的維護，推動社會中人類生活的和諧。

三、 制度變遷的路徑選擇

（一）法治框架下的制度變遷

制度變遷首先需要在一定的法律規范的領域內進行，不能陷入一種隨意性的境地。法是體現國家意志的，以權利義務為主要內容的社會行為規范的總和。^［11］法律是人們的行動指南，是推動社會進步的有力武器，是人類長期發展的過程中的一種智慧選擇，任何脫離法治軌道的選擇都只能說是非理性的，是不可能得到廣泛支持和擁護的。

制度的變動需要根據相應的法律規定，應該做到有法可依，嚴格按照法律的規定進行，這是一個法治社會賴以存在和發展的必然要求。法律為制度變遷提供合理的依據，為其存在提供必要的保障，是制度的變遷得以存在的正當性與合法性依據。同時制度變遷還需要嚴格的程序保證，制度選擇要在法律規定的程序內進行，脫離程序的制度設置必將是混亂和非正義的。

當然，如果說法律需要變動的話，毫無疑問也必須按照位階高低有序進行變動。如果法律沒有相關的規定，我們只能說這個國家的法制還不健全，或者這種社會還未完全走上法治化的道路，需要更艱苦的努力。社會向往健康和諧的發展，只能選擇一條法治化的道路，現存的歷史已經給予了明確的回答，人類的沖突和矛盾是不可能完全消除的，我們在面對生活的世界，事實上是一種熟悉的陌生。人類總是過分的強調自身認識世界和改造世界的偉大，但是當我們面對挫折和困頓時，我們又是那么的迷茫和無助。實際上還是必須承認理性的有限性，人不可能也不應該選擇科學主義的濫用，應當適可而止。比如經濟學研究方法的帝國主義般擴張，經濟學萬能主義就是一種明證，應該對此采取一種抵制的直覺，有些領域像倫理、道德等，是不可能用經濟分析的方法來解釋的，即使強行進入也只能是一種誤用，不可能給予完美的解釋。像經濟學家張五常所說的那樣，經濟學可以用來解釋世界，而不能用來改造世界。

（二）社會現實博弈下的制度變遷

制度的變遷需要充分考慮到社會的現實需要。社會在不同的時期會出現不同的需要，社會的健康有序發展，必須有良好的秩序環境，會提出相應的制度需求。制度的變遷根源于社會的需要，因此，在進行制度的設計時，毫無疑問要充分考慮到社會的需求，社會的需要來自不同的群體乃至個人的具體要求。實際上就是因主體的不同而產生的各自利益的差別，制度的變遷要求對不同主體的客觀利益予以充分的尊重，人們會在制度的設置上要求進行一種博弈。波斯納的法律經濟學告訴我們，法律秩序的功能實現，不過就是在遵從經濟規律前提下，稀缺資源與功能實現相互博弈的結果。^［12］

許多制度的形成，來源于不同主體在博弈的基礎上的一種妥協。在歷史發展過程中，人們在面對分歧時，早期采取的是一種簡單的暴力方式來解決，隨著社會的發展人們逐漸尋求到和平的方式來解決爭端，這就是一種進步，可能是人們認識到過去赤裸裸的暴力是以付出巨大的成本為代價的，雖然這樣做是高效率的，但還是盡量少用為妙。美國的國父們在國家成立之初，選擇了聯邦制，并且找到了法治這一治國方略，不能說這不是美國人民乃至整個人類的幸運。這是一種新的嘗試，為美國的強大奠定了制度基礎，同時也為人類社會的發展尋求到了一種有效模式，為人類的延續提供了不可估量的參考價值。當然，在這一過程中，必須承認其中有著一種歷史的偶然，當初13州的代表之間肯定也存在著各種博弈和妥協。美國政治體制的巨大成功，某種程度上可以歸功于人們面對社會需要，進行了合理的制度選擇的結果。

（三）價值均衡下的制度變遷

制度的變遷必須建立在對各種不同價值的平衡的基礎上。在制度的設置上，經濟學的角度上要求我們以達到效益的最大化，即追求一種高效率；而在法學家的立場，追求的確是人與人之間利益的平衡，要求達到最大的公平、正義和秩序。事實上，法學家應該是社會上的一股保守力量，他并不是每每走在制度變革的前列，他們是社會穩定必不可少的力量，他們所代表的司法力量是社會的最后一道防線，他始終應該處于一種被動地位。在一個社會中，如果法學家們總是沖鋒在社會變革的最前沿，我們認為這只能是社會的一種災難，法律在社會中應該為實現秩序的維護，做出合理的判斷，應該承載著對社會、對各股力量的平衡與引導。

在闡釋兩種群體對制度變遷的不同立場時，并不是強調他們之間價值追求的根本對立，實際上是完全可以協調的。在具體制度的設置時，首先應該考慮的是人人心中的一種基本善，即關于正義的價值。正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。^［13］強調正義價值的首要性，在于只有正義的秩序才是長久與合理的，非正義的秩序就是必然、是專政。正義和秩序的實現時，并不排斥對于效率的追求，但我們要杜絕的是一種放棄了基本的正義觀，盲目的效率的追求，這是我們懷疑這種制度的存在合理性的問題。效率在某種程度上說，可以說就是一種公平。在計劃經濟時期，社會的發展以犧牲效率來實現公平，實行的是一種“大鍋飯”，但對于高效率的個人來說，就不可能是一種公平，這就是在犧牲正義的價值 。

（四）政府積極主導下的制度變遷

制度的變遷需要政府發揮主導作用。正義是政府的目的，正義是人類文明社會的目的，無論過去或將來始終都要追求正義，直到獲得它為止，或者直到在追求中喪失了自由為止。^［14］政府應該將公平正義作為最基本的價值預設，在進行每一項制度的設置時，都要充分考慮。民眾如果在政府這里都尋求不到正義，還會有什么期盼呢？社會中不同的主體對制度的選擇會有不同的反應，會提出自己的要求。

當然，不同的主體在制度變遷中的作用也是不同的。這里的政府指的是國家政治生活中的主導者，公共權力的享有者，即制度的決策者。對于決策者而言，如果要保證創設的制度能夠發揮實效，必須保證真正代表大多數人的根本利益，如果嚴重脫離實際的話，不可能在現實中得到真正貫徹實施。政府作為國家權力的掌管者，利用在國家生活中的主導地位，進行全面的權衡，盡力趨利避害，實現制度的平穩與合理變遷。

政府的主導作用并不拒絕其他主體作用的發揮。各種非政府組織和其他的社會大眾，作為社會的一員，為了自身的利益需要積極地參與其中，為制度的變更努力發出自己的聲音。只有將自己的利益需求充分地表達，才能在未來的制度設置中有所體現。

四、 結語

制度變遷是社會發展的客觀需要，也是人類理性充分運用的體現。人們總是試圖在現實中尋求最好的社會治理方式，又不得不對各種利益進行博弈和均衡。制度的選擇體現了一種經濟理性，同時又必須納入法治的軌道，在法律效用的最大化發揮的基礎上，讓制度的設置與變遷更加合理，從而實現正義的基本價值追求和人類社會發展的終極理想——永久和平。

參考文獻

［1］［美］凡勃倫.有閑階級論［M］.蔡受百，譯.北京：商務印書館，1964.139

［2］［美］康芒斯.制度經濟學(上冊)［M］.于樹生，譯.北京：商務印書館，1962.87

［3］林毅夫.財產權利與制度變遷［M］. 上海:上海三聯書店、上海人民出版社，1994. 375

［4］樊 綱.中華文化、理性化制度與經濟發展［J］.二十一世紀，1994 (6)：65-69

［5］盛 洪.現代制度經濟學（下卷）［M］. 北京:北京大學出版社，2003.292

［6］［英］哈耶克.自由秩序原理（上卷）［M］.鄧正來，譯.北京:三聯書店，1997. 81

［7］［英］梅因.古代法［M］.沈景一，譯.北京:商務印書館，2000. 67

［8］陳金釗.法理學：本體與方法［M］. 北京:法律出版社，1996.291

［9］［英］邊 沁.道德與立法原理導論［M］.時殷宏，譯. 北京:商務印書館，2000.57

［10］許章潤.法律的實質理性—兼論法律從業者的職業倫理［J］.中國社會科學，2003(1)：151-161

［11］卓澤淵.法的價值論［M］. 北京:法律出版社，1999.10

［12］［美］波斯納.法律的經濟分析［M］. 北京:中國社會科學出版社，2003.4

［13］［美］羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，等譯.北京：中國社會科學出版社，1988.1

［14］［美］漢密爾頓，等.聯邦黨人文集［M］.程逢如，等譯.北京:商務印書館，1980.267

Legal Reflection on Institutional Change

ZENG Zhao-hui，AI Li-na

（School of Law， East China University of Science and Technology， Shanghai， 200237， P. R. China）

Abstract: Institution is the basis for a country to maintain a good public order. Without the norms and constraints of institutions， a State will fall into turmoil and conflict. By comparison of institution and law， this paper reveals the concrete relations between them， and analyses the reason for system change. Above all， the article presents the route choice based on present institutional change.

Key words: system; institutional change; institution and law; legal reflection

(文字編輯、責任校對：鄒 紅)