我國上市公司委托書征求的法律監(jiān)管

[摘要] 委托書征求利于小股東對表決權(quán)的行使。由于在征求行為中，征求人和被征求的小股東存在信息的嚴重不對稱，有必要對征求行為加以法律監(jiān)管。立法原則上應(yīng)首先側(cè)重于對小股東利益的保護。

[關(guān)鍵詞] 委托書征求 小股東 法律監(jiān)管

委托書征求是股東表決權(quán)代理行使的一種特殊形態(tài)。一般的表決權(quán)代理，是由股東向代理人提出授權(quán)委托，而在委托書征求中，則是由征求人(即代理人)主動向股東提出代理其行使表決權(quán)的請求。繼前些年勝利股份案后，我國又發(fā)生多起大規(guī)模的委托書征求案例。特別在股權(quán)分置改革中，許多上市公司的股東或董事會采用了這一手段。面向廣大小股東征求表決權(quán)的委托涉及中小投資者的切身利益，無序征求會對證券市場的穩(wěn)定造成不良影響。因此完善我國上市公司委托書征求的法律監(jiān)管十分必要。

一、委托書征求是小股東保護的重要途徑

在股份公司，重大選舉、經(jīng)營決策、及利潤分配等涉及公司資產(chǎn)或股東權(quán)益的重大事項，主要是由股東投票決定的，因此參與股東大會行使表決權(quán)是股東作為公司的最終所有人對公司事務(wù)實施積極控制的唯一途徑。而在實際中，廣大的小股東對行使表決權(quán)卻往往表現(xiàn)冷漠。因為每個小股東的持股量與公司總股本相比太微不足道，他們的意見和力量對公司的決策基本上不會產(chǎn)生什么影響。所以小股東的注意力主要是在證券市場上，通過股票交易短期獲利，一般不會關(guān)心公司的成長。當(dāng)自身利益受到大股東侵害時，大部分小股東只能選擇沉默。西方國家為解決這一狀況，在法律上設(shè)計了很多制度，其中之一就是利用委托書征求制度。由于征求表決權(quán)委托書的行為可以將小股東分散的表決權(quán)集合在一起，因此就有可能使小股東的意見上升為股東大會的決議。這樣中小投資者的意志便會得到充分的體現(xiàn)，他們積極投票、參與公司治理的熱情也會大幅增長。通過表決權(quán)的集合，還會使小股東形成與大股東的抗衡，對公司的現(xiàn)任經(jīng)營者形成有效監(jiān)督。因此委托書征求是反映小股東集體意志、保護小股東權(quán)益的重要途徑。

二、代理理論與委托書征求的監(jiān)管原則

代理理論主要是解決由于信息不對稱現(xiàn)象的存在而造成的代理問題。委托代理關(guān)系涉及兩種人，即委托人和代理人，在非對稱交易中有信息優(yōu)勢的一方稱為代理人，處于信息劣勢地位的稱為委托人。在委托代理關(guān)系中，就代理人而言，他是一個具有獨立利益和行為目標(biāo)的“經(jīng)濟人”，他的行為目標(biāo)和委托人的行為目標(biāo)不可能完全一致。代理人作為“經(jīng)濟人”，存在所謂的“機會主義傾向”，在代理過程中會產(chǎn)生職務(wù)怠慢、損害或侵蝕委托人利益的道德風(fēng)險和逆向選擇問題。就委托人而言，他想使代理人按照其自身的利益選擇行動，但委托人并不能直接觀測到代理人選擇了什么行動，他所能觀測到的只是一些表面上的現(xiàn)象，如公司經(jīng)理人必須向董事會報告事項（投資、經(jīng)營管理機構(gòu)的設(shè)置建議等）、代理人的學(xué)歷、工作經(jīng)歷等，這些變量由代理人的行動和其他的外生的隨機因素共同決定，因而充其量只是代理人行動的不完全信息，在這種情況下，委托人的問題是如何根據(jù)這些觀測到的信息來獎懲代理人，以激勵其選擇對委托人最有利的行動。

在委托書征求的機制中，委托投票授權(quán)書是由征求人制作而由授權(quán)人（即股東）簽署的。因此征求人是有信息優(yōu)勢的一方即代理人，而被征求的股東則為委托人。作為代理人的征求人與作為委托人的被征求人之間存在著嚴重的不對稱：一是表決事項是由征求者決定，被征求人處于被動地位；二是征求人對于表決事項的真實內(nèi)容了如指掌，而被征求人則不甚明了；三是征求人對于征求的后果十分清楚，被征求者本人則對征求人的行為缺乏有效的控制。這種信息的不對稱可能會導(dǎo)致征求人對代理權(quán)的濫用，損害被征求人的利益。在實踐中，委托書征求人既可能是公司的現(xiàn)任經(jīng)營者，也可能是反對派的股東。就公司的現(xiàn)任經(jīng)營者而言，他們?yōu)榱朔€(wěn)固自己在公司中的地位，往往在不向廣大股東充分披露其在公司中的利益、解釋其所追求的經(jīng)營政策、委托書將用于何種目的的情況下，濫用公司的便利條件征求委托書，反過來攫取股東和公司的利益。就反對派股東來說，他們也有可能在不向股東提供充分全面信息的情況下，從不明真相的股東手中取得委托書，為了個人利益與公司當(dāng)權(quán)者展開表決大戰(zhàn)，即使他們贏得了公司經(jīng)營權(quán)，也很難保證他們的經(jīng)營行為能對曾作為被征求人的廣大股東們的利益負責(zé)。鑒于在委托書征求關(guān)系中，作為被征求人的公司股東（在實踐中往往是小股東）在信息、公司控制等方面都處于絕對劣勢地位，且他們自身無力對代理人實施有效的影響以促使代理人真正按其意志行事，如果不對委托書的征求給予必要的法律規(guī)制，勢必會扭曲表決權(quán)的本來意義，使股東大會決議無法正確體現(xiàn)廣大股東的真實意思，最終可能損害小股東和公司的利益。為使委托書征求服務(wù)于公司和小股東利益的增進，保護被征求小股東的合法權(quán)益免受不必要的損害，對委托書征求行為的規(guī)范和監(jiān)管應(yīng)成為我國證券監(jiān)管的立法內(nèi)容。在其立法原則上，應(yīng)側(cè)重于對小股東利益的保護。而實現(xiàn)對小股東利益保護的主要手段則是保證被征求人獲取所有可能影響其做出投票決定的重要信息以及防止利用委托書欺詐。

三、構(gòu)建以小股東保護為核心內(nèi)容的委托書征求監(jiān)管法律制度

我國現(xiàn)行的相關(guān)法律主要是對股東授權(quán)委托他人代理進行投票的行為進行規(guī)定，在對于“征求”授權(quán)委托書的規(guī)范和監(jiān)管方面則極少，而且內(nèi)容簡單，操作性差。隨著證券市場股權(quán)分置改革的推進，我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)在逐漸趨于合理化，這為委托書征求的運行提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。實踐中委托書征求行為也越來越普遍，而后更會出現(xiàn)委托書爭奪現(xiàn)象，因此對征求行為進行有效的法律監(jiān)管成為我國證券市場發(fā)展的必然要求。在其監(jiān)管制度中應(yīng)充分體現(xiàn)小股東利益保護的原則。

1.充分貫徹公開原則，強化信息披露制度

我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第65條要求“任何人在征集二十五人以上的同意權(quán)或者投票權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會有關(guān)信息披露和作出報告的規(guī)定”；證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《中國上市公司治理準(zhǔn)則》第10條也規(guī)定“上市公司董事會、獨立董事和符合有關(guān)條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權(quán)。投票權(quán)征集應(yīng)采取無償?shù)姆绞竭M行，并應(yīng)向被征集人充分披露信息”。這是目前我國少有的幾個對委托書征求進行監(jiān)管的法律條文之一。雖然過于簡略和籠統(tǒng)，但都同時要求在征求行為中要進行信息披露，說明了委托書征求監(jiān)管中強化信息披露的重要。征求委托書與親自委托他人代理投票不同，委托投票是股東依自己的意志主動委托他人代理行使表決權(quán)，一般不受外界影響；而在委托書征求活動中，小股東會面臨許多選擇，還會受到各種利害關(guān)系的影響。因為小股東獲取公司經(jīng)營信息是相對困難的，所以此時征求人披露的信息是小股東作出投票抉擇的唯一依據(jù)。為保證被征求小股東的真實意圖實現(xiàn)，防止虛假征求，應(yīng)加強委托書征求中的信息披露，這是小股東利益維護的重要手段。結(jié)合我國現(xiàn)行信息披露監(jiān)管的作法，我國的委托書征求立法應(yīng)制定專門的信息披露內(nèi)容與格式，披露的事項應(yīng)具體而詳細，主要包括征求人的自身情況、委托書征求的目的和方案內(nèi)容（如果征求提案的內(nèi)容涉及改選上市公司董事會、監(jiān)事會的，還應(yīng)詳細披露推薦人選情況）以及其他所有可能會影響被征求人判斷能力的事項。建議規(guī)定征求材料內(nèi)容的真實性要由專業(yè)性的中介服務(wù)機構(gòu)審查驗證并出具意見，同時規(guī)定所有向股東發(fā)送的征求材料須報證券管理機構(gòu)審查。征求材料如有“虛偽或錯誤陳述”，征求人須承擔(dān)相應(yīng)的民事刑事責(zé)任。

2.限制征求人的資格

在一般的表決權(quán)代理中，股東主動將表決權(quán)委托于代理人，代理人只是依被代理人的意志進行投票，代理人自身并不會對公司經(jīng)營決策起太大影響，因而不必要求其須為本公司股東。而在股東委托書征求中，被代理人(即征求人)是出于一定目的主動取得表決權(quán)的代理資格的，如果征求人在一定時期內(nèi)沒有一定數(shù)量的公司股份，那就很難保證在征求成功取得公司經(jīng)營權(quán)后，能否真心實意地努力經(jīng)營公司。這對于廣大的小股東來說，將存在著許多風(fēng)險。所以筆者認為，為保護小股東權(quán)益、維護股份公司的正常經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，要求征求人一定是持有公司一定比例股份的股東，而且持股達到一定時間。對持股數(shù)量的規(guī)定把征求者的利益與整個公司的利益捆綁在一起，促使其努力經(jīng)營公司，而持股時間上的要求則可以防止征求人利用因征求活動公司股價在二級市場的漲落而進行投機。此外，在目前法制不完善、中小股東權(quán)益屢屢受侵犯的我國證券市場中，有必要規(guī)定委托書征求人的消極資格，除了在持股比例、持股時間上限制征求人的資格，還應(yīng)明確不能擔(dān)任股東會委托書征求人的情況，防止不良目的的人利用委托書介入公司經(jīng)營，損害公司和廣大中小股東的合法權(quán)益。

3.禁止委托書的有償征求

在各國的委托書征求規(guī)則中都有禁止收購股東委托書的規(guī)定，這在我國《上市公司治理準(zhǔn)則》中也有體現(xiàn)。雖然股東將表決權(quán)有償委托于他人在短時期內(nèi)可獲益，但從長遠來講風(fēng)險卻極大。因為有償征求使征求人早期付出的成本會較大，一旦征求成功，征求人極有可能會將其所支付的購買委托書的支出從公司中撈回來，最終還是損害了小股東的利益。

4.應(yīng)允許委托書的撤銷

法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定委托書是可以撤銷的，雙方如果約定不得撤銷股東委托書，則此約定無效。如前所述，在委托書征求關(guān)系中，征求人和被征求的股東在信息的掌握上存在嚴重的不對稱，為取得代理資格、達到征求目的，代理人在向股東提供信息時，就可能會根據(jù)自身利益和偏好對信息進行篩選，而小股東獲得的信息多少都會帶有某些片面性，這會在一定程度上影響股東的判斷。為了實現(xiàn)利益的平衡、維護小股東權(quán)益，法律應(yīng)允許在股東投票前撤銷委托。

5.明確征求人的法律責(zé)任

違反信息披露制度、不正當(dāng)勸誘股東、違反征求規(guī)則的行為應(yīng)由證券監(jiān)督管理部門依職權(quán)進行調(diào)查并給予行政處罰；違法行為構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》追究其刑事責(zé)任。征求人違反股東委托書征求規(guī)則給當(dāng)事人造成損害時，受害當(dāng)事人(包括股東和公司)可以要求委托書征求人承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

參考文獻:

[1]劉俊海:股份有限公司股東權(quán)的保護[M].北京:法律出版社，1997

[2]張開平:英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998(68)

[3]張維迎:博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)[M].上海:上海人民出版社，2002(397)