商業賄賂現狀與立法探析

商業賄賂成了熱門詞匯，最近幾年，商業賄賂越演越烈，其危害性引起全社會的共鳴。懲治與預防商業賄賂成了我國刻不容緩的重任。事實上，打擊商業賄賂犯罪的斗爭也取得了一定成效。2006年我國正式拉開了重拳出擊商業賄賂的大幕，一方面是政府的要務之一，另一方面又是廉政建設和反腐敗的主戰場。同時，人大常委會通過了刑法修正案(六），對商業賄賂犯罪進行了大修改，直到2007年對商業賄賂犯罪罪名的修正。所有這些足以顯示我國反商業賄賂的力度和決心。筆者認為，有必要從商業賄賂犯罪的源頭探尋，結合其現狀，對商業賄賂犯罪立法加以梳理，為預防商業賄賂敲響警鐘。

一、商業賄賂的嚴酷性

現狀是客觀事實的反映，是現存的諸多經驗事實的概括，明了現狀，才能更深刻意識到問題的嚴重性，及時調整預防方略。在市場經濟條件下，商業賄賂犯罪作為其衍生物，在我國經濟生活中已經成為普遍的現象。據一項民意調查統計，有效收回的143份問卷中，對給回扣、好處費和請客送禮是不是做生意的普遍做法回答的情況是，72.72%的人認為很普遍；20.98%的人認為比較普遍；2.10%的人認為只是個別情況；4.20%的人未作回答。由此可見，商業賄賂犯罪的確是社會生活里見怪不怪的現象，其所造成的巨大腐蝕作用不可低估。而商業賄賂行為包括違法行為和犯罪行為兩種情況，其發展態勢之猛烈，已經嚴重威脅到我國經濟能否正常發展的程度。有的學者斷言，如不對這種現象及時遏止，勢必嚴重阻礙我國市場經濟的健康、持續發展。從目前看，我國商業賄賂犯罪呈現出以下態勢：

1.從波及的范圍看，涉及面廣，某些行業更是震中區

改革開放以來，隨著我國經濟的不斷發展，市場經濟逐漸占據了主導地位，在市場經濟條件下，市場在資源配置中起著基礎性的作用。在商業活動中，商業活動的主體為了各自的利益，爭取更大的資源的利用，商業主體間的競爭也逐漸更趨激烈，為了追求利益最大化，各顯神通，而合乎規則的做法時間長，見效慢，于是商業賄賂作為一種“潛規則”，逐漸成為一種主要的競爭手段，成為利益的符號，滲透并蔓延到經濟發展的各個行業，越刮越烈。壟斷和利益最為集聚的行業，也是獲利機會最多行業，特別是那些權力比較集中，資金比較密集，壟斷程度比較高，競爭比較激烈的行業和領域。

據統計，從2005年8月到2006年6月，全國共查處商業賄賂案件6972件，涉案金額19.63億元。其中，工程建設、醫藥購銷等六大領域和銀行信貸、證券期貨等九個方面的案件5480件，占案件總數的78.6%；涉案金額16.04億元，占總金額的81.7%。涉及國家公務員的案件1603件，占總數的23%；涉案金額5.08億元，占總金額的25.9%；涉及廳局級干部49人，縣處級干部367人。

2.從商業賄賂犯罪的表現看，權力與之狼狽為奸

商業賄賂犯罪中，權力“尋租”現象很突出，很多國家工作人員卷入其中。所謂“尋租”現象，究其本質原因是權力的濫用，尤其是公權力的濫用。這類的商業賄賂案件從全國范圍看，“三機關一部門”，即黨政機關、行政執法機關、司法機關和經濟管理部門工作人員涉案多，關系復雜，成為商業賄賂案件重點單位。一些商業主體為了追求不正當的高額利潤，采取了以行賄掌握權力的國家公職人員，并通過他們掌握的權力來達到自己獲取各種正當或不正當商業的便利或利潤。這一類商業賄賂犯罪，和以“買官賣官”為代表的官場賄賂的性質是一樣的，即都是公權尋租。商業賄賂中的權力“尋租”現象與腐敗現象是孿生兄弟，已是不爭的事實。根據有關數據顯示，上海市檢察機關去年查獲的各類貪污賄賂等職務犯罪案件數量比2005年上升10.9％，還查獲了一批國家工作人員涉嫌商業賄賂犯罪案件，共偵破國家工作人員涉嫌商業賄賂案件219件，占全部案件的49.1％，其中大要案198件，占商業賄賂案件90.4％。

3.商業賄賂犯罪危害大，后果嚴重

商業賄賂犯罪案件往往表現出作案時間長、次數多的特點，且通常作為大案要案，不僅表現為涉案金額巨大，還表現在涉案人員、領導干部級別高，影響特別惡劣。以下幾組數據很能說明問題。這些數據都是有據可查。比如某國有酒廠廠長、某集團董事長劉俊卿商業賄賂犯罪案。2006年9月6日，安徽省某中級人民法院對劉俊卿案做出一審判決：以犯受賄罪、巨額財產來源不明罪、貪污罪、非法持有槍支罪判處劉俊卿死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。安徽省某檢察院起訴書中列舉了劉俊卿從1994年到2006年的犯罪事實。單是一份受賄清單，從不同時間到不同受賄數額，累計有10年多時間。詳細記錄了一個國有企業老總和一個材料供應商之間，更準確地說，應該是一個受賄者和一個行賄者之間，在長達十年的時間里每一筆黑色交易。

4.商業賄賂犯罪手段和方式復雜、隱蔽

總體看，犯罪分子所實施的商業賄賂行為犯罪方式、方法花樣翻新，并且精心掩飾。隨著我國對商業犯罪打擊力度的不斷加大，商業賄賂犯罪行為也更加隱蔽，為了掩人耳目，無論是行賄者還是受賄者，往往采取很多隱蔽的手段，經過精心地包裝，在直接給付金錢的交易中，多采取一對一的方式，或者通過類似不知情的第三人。這種極為隱蔽的方式。除了直接給付金錢外，還出現了花樣更多、行為更為隱蔽的行賄。常見的方式有：送購物卡；以幫助購物為名送給受賄人價格昂貴的各種物品，只收取低廉的價款；為受賄人報銷不該報銷的發票；借受賄人或其家屬子女過生日或婚喪嫁娶等機會送禮品，其禮品價值超過正常標準，明顯是為了謀取不正當利益；打麻將故意讓對方贏錢；以借用的名義將汽車、住房等貴重財產長期給能為自己謀利益的人使用；以送月餅、煙酒等名義，在月餅、煙酒的包裝盒中夾帶現金、首飾等貴重禮品；在工程建設領域的犯罪中，聘請建設方有權力的人物作自己單位的顧問，以顧問費、信息費、好處費的形式給對方財物；邀請有實權的人為自己的工程剪彩、題詞，送給對方“勞務費”；或以干股分紅形式給予有實權的人好處；在醫藥購銷領域中，以各種形式在賬外給與院方高額回扣或者手續費，給予醫生紅包要求其在為病人開藥的過程中多開自己銷售的藥品；等等。行賄方出于利益的驅動，一般不會主動向司法機關舉報，所以，這些案件發現難、徹底查清難、認證難。

二、商業賄賂犯罪的立法考察

溯本求源是為了從歷史軌跡中總結規律，發現新問題，尋找新對策，特別是現階段發展應對的新思路。賄，財也。在古時就有用財物買通別人的意思。賂，遺也。字中的“貝”表示與錢財有關。現代漢語字典對“賄賂”的解釋是“用給予報酬(如金錢、財產、利益或方便)來收買某人(如政府官員) ”。賄賂一詞出現很早，有據可查的是我國的《漢書·呂刑》中記載有“惟貨”，意思是官吏接受賄賂。因此，賄賂是一種歷史久遠的社會現象。而商業賄賂作為賄賂一種表現形式，是隨著商業活動的出現而產生的，其歷史發展可謂源遠流長。一般認為，單純的商業賄賂就是經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會而實施的不當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。不得不承認，商品經濟的發展一方面解放了社會的生產力，激活了市場主體的積極性，促進了社會經濟以空前的速度迅猛繁榮；另一方面，商品經濟在它生產發展的每一個歷史階段都會自發地產生社會的丑惡現象，造成負面的消極影響。商業賄賂正是伴隨著商品經濟的發展而出現的一種社會垃圾，是正常經濟暢通環節的阻斷器。商業賄賂犯罪更是一種嚴重的商業賄賂行為，不僅危害我國經濟，還侵蝕了社會肌體，人人喊打絕不為過。

在經濟發達的國家商業賄賂在其市場經濟發展的初期即已出現。它最早出現在19世紀中葉，其起源是西方國家的鐵路運輸部門為了增加貨運量而付給托運方或其代理人一定數額的回扣。這種現象被當時的經營者認為是合法的一種經營手段；政府對商業賄賂行為也并未加以制止。故在相當長的一段時間里，無限度的所謂“折扣讓利”以紛繁復雜的形式大量存在的，以至于形成了當時的商業習慣，被稱為當時“標準商業的傳統做法”，不構成社會的詬病。

我國在實行計劃經濟體制時期，國家利益至上，一切由國家進行統購統銷，按配額進行生產和消費，沒有自主經營權，消費者更沒有自主選擇權。以國有大型企業為例，企業在產品生產，銷售和原材料的供應等方面一律聽從國家計劃。流通領域里，國營商業與供銷部門均嚴格按照國家規定的進銷差率，從貨源供應到批發、零售的所有流通環節都服從分配。當時的實際情況是，企業本無任何經營自主權，所有的產、供、銷各渠道均受國家計劃調節，此外國家對企業與市場推行嚴格的行政管理，行政權力過大，市場沒有放開，自然沒有商業賄賂的必要性。計劃經濟條件下企業產權的不清晰，企業吃國家大鍋飯，沒有什么市場競爭，更談不上形成不公平競爭的事實，經濟領域中從未有過回扣、讓利現象。因此商業賄賂沒有必要也沒有可能。在很長的一段時期之內，經濟領域中并不存在現實意義上的商業賄賂也不為奇。

但是，隨著改革開放，搞活經濟，市場經濟體制在我國的建立與發展。原先按部就班的經濟格局被打破，誰有本事誰就多賺的理念怦然興起，我國的社會生產以史無前例的速度突飛猛進。多種經濟成分的并存與發展，適者生存的市場競爭法則成為必然。而對一些鄉鎮企業、個體私營企業而言，其經濟實力不夠強大，后續發展存在短缺，一沒有現存商業供需空間可供利用，二沒有穩定的客戶來源，三沒有高素質、高效能的服務人員。于是，這些企業必然會通過各種手段與同業者展開激烈的競爭，在市場法規滯后、市場規則不健全、管理漏洞多的情況下，他們投向了便捷又安全的回扣等不正當手段，不正當競爭在所難免。因此，商品經濟發展的副效應——商業賄賂消極因素，在我國也悄然誕生了，并且愈演愈烈。近年來，商業賄賂在商品經濟的發展中，在競爭的經濟生活中以名目繁多的形式紛紛出籠。

其實，商業賄賂已經成為全球不能規避的現實問題。商業賄賂立法隨著世界貿易、經濟全球一體化的發展而發展，各國都先后制定了各具特色的反商業賄賂法。為此，出現了這樣的趨勢：商業賄賂立法早已沖破了國界的羈絆，各國法律對其行為進行規制已很普遍。 在我國最早出現法律意義上的商業賄賂一詞在1996年。該年國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第2款規定：商業賄賂“是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。1993年頒布的《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂行為的性質進行了規定，第22條規定了商業賄賂行為的法律責任。但商業賄賂這個詞匯真正達到耳熟能詳程度的還是最近幾年的事情，先是個別學者在科研立項研究中提出，國家高層權力部門引起注意，隨著反商業賄賂專項斗爭的展開，刑事法學者和司法實踐人員引入刑事法領域并加快了研究步伐，立法和理論研究逐步深化。

作為一種犯罪類型，商業賄賂犯罪既包括非國家工作人員的商業賄賂，也包括國家工作人員的商業賄賂，因此，客觀上商業賄賂犯罪在我國的法律體系中，并不是最近才出現的新生事物，由于受司法實踐的推動，它在我國立法中具有不斷發展、逐漸成熟、完善的歷程。

從立法沿革來看，我國在新中國成立之初就十分重視反賄賂之行為。在沒有出臺統一的刑法典前提下，首先擬定了專門的懲治條例。我國1952年頒布的《懲治貪污條例》第2條規定：“一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財產，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”這里所指稱的國家機關工作人員等主體的賄賂之舉，就涉及到了商業賄賂。只不過為商業活動目的而受賄的依照貪污罪定罪量刑。這是我國有關商業賄賂犯罪立法的最初萌芽。可以看出，還很不完善，主要是貪污罪和受賄行賄罪混雜在一起，并沒有剝離出來。

到20世紀70年代，我國立法上的變化很大，除了誕生第一部中華人民共和國刑法典外，商業賄賂犯罪由貪污罪一個完整的口袋罪分解為貪污罪、受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪是一大飛躍。我國1979年頒布的新中國第一部刑法典第八章專門就貪污賄賂罪單獨列為一章，第385條是關于受賄罪的規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”還有其他條款的相關規定，總之 ，賄賂犯罪，一般處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處五年以上有期徒刑。向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這些規定昭示了商業賄賂立法的進步性，雖然還沒有對非國家工作人員收受財物行為的定性為犯罪規定。

后來隨著我國社會形勢的變遷，新情況、新問題的涌現，商業賄賂犯罪的主體繼續分化，即從事公務人員的身份不再有集體經濟組織的工作人員，隨之商業賄賂犯罪包含的犯罪主體越加豐富了。1988年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定》第4條和第7條，分別有了國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他從事公務的人員的受賄罪和行賄罪的規定。這里的集體經濟組織工作人員等同于現行1997年刑法典有關受賄罪的集體所有制的公司、企業人員。可見，這個補充規定的出臺，引起了商業賄賂犯罪主體的大震蕩。由國家工作人員單一的概括之語瓦解為國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他從事公務的人員。這是刑事立法的又一進步。

到了20世紀90年代，經濟改革效果突進，市場異常活躍。在立法上的體現就是《公司法》頒布實施。1994年頒布的《公司法》既有行政、民事責任的規定，也有刑事責任的承擔。其中明確規定了董事、監事、經理利用職權收受賄賂。對之處罰一方面是沒收非法所得，退還公司財產，另一方面，構成犯罪的依法追究刑事責任。公司法第一次把公司人員賄賂犯罪與公務人員賄賂犯罪區別開來，我國立法上真正具有典型意義的商業賄賂犯罪徹底脫胎而出。反過來也可以這樣表述，普通的商業賄賂犯罪與特殊的商業賄賂犯罪第一次分類肇始。

以后的立法繼續對商業賄賂犯罪加以補充、完善。1995年全國人大常委會頒布了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中第9條專門規定了商業賄賂犯罪。比如，公司董事、監事或者職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。對商業賄賂犯罪的犯罪主體進一步細化、充實。

商業賄賂犯罪刑事立法上的大變革發生在1997年之后。新刑法的實施及其刑法修正案、司法解釋的登場，完成了商業賄賂犯罪立法的格局。1997年新刑法典把賄賂犯罪分化為公職人員受賄行賄罪和公司、企業人員受賄行賄罪、銀行或者其他金融機構工作人員受賄罪等。刑法第163條和第164條分別對公司、企業人員受賄罪，公司、企業人員行賄罪予以單獨規定。到了2006年6月，全國人大常委會通過了《刑法修正案（六）》，對1997年刑法有關公司、企業人員賄賂犯罪的規定進行了擴大修改，變公司、企業人員引申為其他單位的人員，即公司、企業人員賄賂犯罪，不僅限于公司、企業，還有其他單位的人員。比如，該修正案第7條規定，公司、企業人員或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。可見，商業賄賂犯罪的罪名又發生了很大的變化，直到2007年11月最高人民法院、最高人民檢察院關于罪名的修改決定，徹底改變了外觀，直接稱呼為非國家工作人員受賄罪、行賄罪。由此，特殊的商業賄賂犯罪現在主要包括兩種：非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪。公司、企業人員賄賂犯罪的名詞從此正式退出了歷史舞臺。

至此，“商業賄賂犯罪”已然不是刑法中的一個具體罪名，而是對發生在商業活動中的違犯刑法的賄賂行為通稱，除了非國家工作人員受賄罪和非國家工作人員行賄罪這兩種典型的罪名外，還包括普通的受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、單位受賄罪、單位行賄罪和對單位行賄罪，總共為八個罪名，故而有關商業賄賂犯罪的立法已趨成熟。

通過以上商業賄賂犯罪立法沿革的分析，筆者認為，我國的商業賄賂犯罪立法具有自身的特點。首先，立法的根基建立在我國政治經濟體制大變革的時期，緊隨我國各方面形勢的變化而變化，具有強烈的時代性和進步性。商業賄賂犯罪名稱從無到有，從簡單的貪污罪到 有八個罪名織就的法網，足以昭示我國社會變遷的成就。當然，不可否認，由于立法技術、立法經驗和立法組織等方面的不足，有時會滯后于現實的需要，瑕不掩瑜，這是任何國家的立法都不可避免的問題。其次，有關商業賄賂犯罪的規定日益完善化。從最初的貪污罪，到公司、企業人員賄賂犯罪，再到非國家工作人員行賄受賄罪，與國家工作人員賄賂犯罪相互對應，組成了一個系統的商業賄賂犯罪體系，完成了立法由粗疏到細化的轉變。最后，商業賄賂犯罪更具有可操作性。現今的商業賄賂犯罪明確劃分為兩大主體，根據職權性質的不同，一個是國家工作人員賄賂犯罪，一個是非國家工作人員賄賂犯罪。立法注重從主體上規范罪名，而且對不同的主體處罰上輕重不同，很便于司法操作；對于罪與非罪，此罪與彼罪的認定更為清晰。

三、結語

游走于違法與犯罪之間的商業賄賂行為，它對我國的市場經濟秩序造成了巨大的危害，特別是破壞了公平競爭原則。商業賄賂使市場競爭變成賄賂、人情及其關系網的惡性博弈，制假售假毫不知恥，逃稅漏稅自鳴得意，出賣單位利益理所應當，虛假和暗中交易順理成章。如果任由其泛濫下去，必將敗壞政風、行風、社會風氣，坑害消費者，損害政府形象。商業賄賂蔓延的嚴峻現實，需要我們立法上加以規制，制度上加以完善，標本兼治，綜合治理。

參考文獻:

[1]程寶庫:中國商業賄賂狀況問卷調查統計與分析.中國黨政干部論壇，2006年第4期

[2]趙秉志主編:《和諧社會的刑事法治》（下卷）.中國人民公安大學出版社，2006年版，第1031頁

[3]袁海濤:中央治理商業賄賂領導小組辦公室通報一批商業賄賂犯罪典型案件.中國紀檢監察報，2006年8月5日

[4]王作富主編:《刑法分則實務研究》.中國方正出版社，2003年版，第394頁

[5]馬松建:論商業賄賂犯罪的立法完善.檢察理論研究，總第24期

[6]程寶庫主編:《商業賄賂：全球治理的立法與實踐》.法律出版社，2004年版，第17頁

[7]龔瑜:上海檢察機關去年查辦5名局級貪官.http://news.qq.com/a/20070125/000319.htm