許霆案發回重審的背后邏輯

韓　永

當法院被當作一個綜合治理機構的時候，發回重審是否于法有據已經變得不那么重要了

“有話直說，不要繞！”2月22日，許霆案在廣州中院再次開審。在眾多媒體記者的關注下，律師楊振平欲以一種別致的方式開始辯護，提出要以柜員機作為被告，被主審法官當庭喝止。

隨后，當另一位律師吳義春又一次提及媒體時，主審法官提醒他注意“職業道德素質”——法官似乎認為，一些本不該向媒體泄露的信息被泄了出去。

在許霆案一審判決后，媒體的報道激發起洶涌的民意，對判決提出強烈質疑，現在，此案在廣東省高院短暫停留后，又重新回到了廣州中院那里。

“他們(廣州中院)很惱火，”一位知情人士向《中國新聞周刊》透露。

重審理由不攻自破

雖然在對許霆行為的認定、相關法條的理解以及對一審判決的態度上，專家都分為尖銳對立的兩派，但在是否應發回重審這一點上，兩派的觀點卻驚人地一致：廣東省高院“就地解決”，遠比發回重審更符合法律的邏輯。

所謂“就地解決”，受訪法律界人士認為有兩個路徑，一是省高院根據自己對法律的理解直接審理，二是請示最高院對爭議問題做出解釋后審理。

就第一個路徑，受訪專家認為，省高院發回重審的理由“事實不清，證據不足”顯然不足以服眾。

“這是一個萬金油理由，什么情況都可以往里套”，廣東省政協委員律師劉濤認為，“任何一個案件，要在法律上把它的全部事實查清是不可能的，”而“按照普通案件的標準，(該案)證據已經足夠，也不存在事實不清這個問題”。

本案的事實其實非常簡單，即許霆在發現取款機突然間變成了“印鈔機”之后，下意識的狂喜湮沒了可能的理性，連續取款170余次，從僅有170余元的銀行卡里取走了17.5萬元。這一事實既有銀行的錄像為證，當事人也對此供認不諱——雖然在2月22日的庭審現場，許霆出人意料地將其取款行為解釋為“替銀行保護財產”。

但一方面，動機在定罪中并不起決定性的作用，而多從行為本身去推理，且不取決于當事人的描述；另一方面，這一描述招致包括其父親在內的絕大多數人的指責，它在更多的時候成了別人攻擊其說謊的一個靶子。網絡上的民意因此有所轉向，其父許彩亮將這一舉動視為導致辯護方庭審被動的一大要素，許霆顯然高估了在媒體注視下的這一舉動可能產生的積極作用。

從原判決所激發出的洶涌民意來看，大家矛頭所指，并非是事實和證據，而是法律本身。

并且，記者發現，廣東省高院“事實不清”的說辭，竟被自己的做法輕松攻破——廣東省高院的這次發回重審的裁定，是一次非公開審理，而《刑事訴訟法》第一百八十七條規定，惟有那些按法律規定組成合議庭并且經過閱卷、訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，確認“事實清楚”的案件，才可以適用“不公開審理”。

如果廣東省高院的不公開審理是依法辦事，對該案“事實清楚”的結論就不難推出。而對于“事實清楚”的上訴案件，《刑事訴訟法》第一百八十九條明確規定:如果二審法院認為一審適用法律錯誤，或者量刑不當，“應當改判”，而不是發回重審。

這種規定的法律邏輯正如廣東省人大代表律師朱列玉所說：“一審完畢，說明廣州中院已經對法律理解完畢，到了二審，就應該看省高院對相關法律的理解了。”

而如果省高院沒有自己的理解，或者不敢妄加理解，還可以走第二條路徑，就是向最高法院請求做出司法解釋。在受訪專家眼里，這是一條早晚要走的路徑，只不過是由誰來走、何時開始走的問題，因為這一案件所引發的很多爭議——其中最主要的有三個：一、柜員機是否是金融機構；二、許霆的取款行為是否夠得上盜竊罪中的“秘密行為”；三、1997年最高法院對盜竊罪中的“數額特別巨大”做出的司法解釋是否已經過時等，對于一個中規中矩的省級法院來說，已是“非請示不足以解決的問題”。

更何況，請求做出司法解釋的先例每年都有很多，以至于廣東省資深律師朱永平告訴《中國新聞周刊》，每年都會收到一本記錄了上一年司法解釋的匯編。

但廣東省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境顯而易見：省高院都覺得燙手的案子，市法院更不敢妄下判斷，唯一的辦法還是靜待最高法院的批示。

現在又多了一道程序：先向省高院請示，再由后者向最高法院請示，這樣下來，發回重審就等于白白繞了一圈，浪費了大家感情不說，還浪費了寶貴的司法資源。

重審的背后邏輯

但發回重審有兩個顯而易見的好處，一是讓民意暫時緩和，二是爭取時間，以尋求更能為各方接受的解決方案。

從發回重審后各方的反映來看，第一個好處表現得立竿見影，在短時間內匯聚起來的民意似乎長舒了一口氣，網友們將發回重審視為自己的階段性勝利，再審將會輕判成為一個共同的預期。

一位政治學教授認為，對社會公共事件處理的一個原則，就是“不要在已經火熱的公眾情緒中再添一把火”。

只是在這一過程中，發回重審成為一種“降火”的手段，法律則成為平衡民意甚至與之討價還價的一個籌碼。

法律的這一處境，可以在廣東省高院原院長呂伯濤的表態里找到某種注解。在今年廣東省“兩會”期間，時任廣東省高院院長的呂伯濤明確表態：“這個案子(許霆案)確實有很多的特殊性……我很理解一審法院的難處……省高院發回重審，就是為了讓大家更慎重地來研究這個問題，讓這個案子判得合法、合情又合理，達到法律效果與社會效果的統一。”

論者認為，這是一個典型的中國法院院長的表態，其“典型”特征為：不僅追求合法，還追求合情、合理；不僅追求法律效果，還要在法律效果和社會效果之間尋求統一。這等于讓法院和法官承擔起了一種綜合治理的功能。

一位受訪的專家將呂伯濤的講話評價為：“這是一個法院領導說的話，但是不是一個法官說的話，就值得商榷了。”

這位專家認為，法院領導與法官的區別是，后者只對法律負責，前者不僅要對法律負責，還要對政策負責。法律的功能在于尋求公平，而政策的一個顯著功能則是保持穩定。

在原判決引發巨大爭議、貪污受賄等陳年案例被拿來類比、因而顯得民怨沸騰的情況下，穩定被認為面臨著現實的挑戰，當這種挑戰只能在法律的框架內尋求解決時，法律就異化為一種化解民怨的手段。

法院這樣做的必要性在于：從形式上說，法院領導由人代會任命，年度工作報告也在人代會表決，而人大代表又是人民的喉舌，法院因而不敢怠慢群眾的呼聲；從實體上說，穩定是一方政府的為政要責，而法院則在人事權和財權等方面有求于當地政府。

有人指出，在人們將焦點對準廣州中院，睜大眼睛要看其如何再審的時候，廣東省高院與最高院之間的溝通已經緊鑼密鼓，待程序走到盡頭，不得不拿出一個判決的時候，這種溝通也已經基本成熟，所以，發回重審也被有些人看作是廣東省高院的金蟬脫殼之計——避免讓自己陷入輿論的漩渦，騰出手來集中尋找解決的方案。

當以上的這些因素被考慮進去后，發回重審在法律上正確與否，似乎已經變得不那么重要了。而知情人士向《中國新聞周刊》透露的以下消息，也就顯得順理成章：“這(發回重審)并不是主審法官或者合議庭做出的裁定，而是由更高級別的領導共同做出的決定。”

民意這個燙手的山芋

縱觀許霆案的發展過程，民意所獲得的評價頗為尷尬：有人將其追捧為“正義的保護神”，也有人將其貶斥為“法律的瘟神”。

所獲得的這兩種截然相反的評價，來源于民意在這一過程中所起的作用：一方面，它以肉眼看出原判決存在的“顯而易見的不公”，并以一種排山倒海的輿論向不公施壓，并連帶挖掘出這種不公背后的制度缺陷；另一方面，這種壓力的隨意擴張，又使其對法院的獨立審判構成挑戰，有人稱之為“逼法律就范”。

但要將之解釋為民意感性過度而缺乏理性，顯然有失偏頗。

“過于感性的民意是沒有力量的，”一位受訪專家認為，這場民意的饕餮盛宴，烹制者恰恰是那些專業人士，一般的網友充其量只是起到了拋磚引玉和搖旗吶喊的作用。

大批實力派的加入讓這一主題變得更加豐滿，說服力不斷增強，外延也在不斷擴大，不獨只對案件有興趣的人才加入進來，對學術感興趣的人也加入進來，對制度感興趣的人也加入進來，還有想趁亂攪局的人也加入進來。

這是一支必須被予以重視的力量，因為它很難自行消散，并可能隨著事態的發展無序蔓延。

這也是一個不穩定的力量，隨著時間的推移不斷地改變指向，就這一案件來說，剛開始的民意鋪天蓋地充斥的是對原判決的質疑，到后來，已經有很多人開始認識到依據一個僵化的法律進行判決的不易。

從總體上看，這是一股從感性逐漸走向理性、從濃烈逐漸走向平淡的力量。

在民意形成的最初階段，主要表現為質疑與否定，感性化的言語層出不窮。

在民意形成的上升階段，是真相逐漸被揭開的階段，表現為爭論、調查、提供證據和說理，事實和證據的充分與否直接決定著民意的生命力，這又取決于是否有足夠龐大的實力派群體的加盟。

在事實和證據已經到達無可辯駁的境地時，強大的民意最終形成，并與被關注對象形成對峙的局面，釋放出強烈的意向，并開始尋求一些解決的渠道，如在本案中，一些針對中國司法解釋滯后的司法建議已經被律師提起。

但成熟期的民意基于強烈的擴張本能，很可能因此出現一些不理性舉動，侵犯這個群體賴以生存的正當理由，甚至原本受到攻擊的對象開始招人同情，特別是“功成名就”的實力派成員開始選擇退出，這一群體的力量就會逐漸消解。

所以，也許并不像一些人所預測的“判決已經注定”。

再審法院所要做的，也許是回復民意一個怎樣的理性。