論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任之分配

[摘 要]對侵犯商業(yè)秘密行為提起的訴訟能否適用舉證責(zé)任倒置的原則，我國現(xiàn)行法律尚未做出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)過證明責(zé)任分配的兩難選擇；盡管商業(yè)秘密侵權(quán)行為系侵權(quán)人所為，只有侵權(quán)人才知道自己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，相對而言，被侵權(quán)人舉證較難。但這種難度畢竟尚未達(dá)到影響商業(yè)秘密權(quán)利人基本的證明責(zé)任的承擔(dān)。因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中不能實(shí)行舉證責(zé)任倒置；權(quán)利人必須就合法擁有商業(yè)秘密、侵權(quán)人存在侵權(quán)行為、侵權(quán)人使用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密等方面進(jìn)行舉證。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密；訴訟；證明責(zé)任

[中圖分類號]D922.294 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-6604(2008)05-0030-06

由于商業(yè)秘密的特殊性及法律規(guī)定的某種缺失，在商業(yè)秘密的侵權(quán)訴訟中，關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定，原被告雙方的證明責(zé)任，訴訟過程中“二度泄密”的防范等有關(guān)問題始終是制約商業(yè)秘密審判的難題。其中，證明責(zé)任的分配尤為困難。

一、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明

責(zé)任分配的兩難選擇 我國反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)法律中都沒有對侵犯商業(yè)秘密行為的訴訟能否適用舉證倒置做出明確規(guī)定，但是，由于商業(yè)秘密是一種未登記的依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，具有秘密性、復(fù)雜性、模糊性等特點(diǎn)，而且，對其實(shí)施的侵權(quán)行為，尤其是采用高科技方法實(shí)施的侵權(quán)行為，手段一般極為隱蔽，且侵權(quán)人不正當(dāng)獲取或違約披露商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密又是如何被侵權(quán)使用，均處于秘密狀態(tài)，權(quán)利人要取得侵權(quán)利人侵權(quán)的證據(jù)往往非常困難。法院在處理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛時(shí)，如果嚴(yán)格按照《民事訴訟法》的基本原則“誰主張誰舉證”來確定權(quán)利人的舉證責(zé)任，商業(yè)秘密權(quán)利人可能會因無法提供證據(jù)而導(dǎo)致難以準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的存在，進(jìn)而造成商業(yè)秘密侵權(quán)的民事訴訟救濟(jì)制度流于形式、權(quán)利人遭受侵權(quán)后尋求民事訴訟救濟(jì)無門、侵權(quán)行為得不到嚴(yán)厲制裁，而正義難以得到申張的不利局面^[1]。不僅如此，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，還存在權(quán)利人對自己的商業(yè)秘密被泄露到什么程度往往無法把握的問題。因?yàn)闄?quán)利人一般具有若干證據(jù)證明侵權(quán)人以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了自己的商業(yè)秘密，但獲取了多少、了解到什么程度卻并不確切。如果要求權(quán)利人在一開始就將商業(yè)秘密作為證據(jù)悉數(shù)提供，侵權(quán)人就很可能在訴訟中利用權(quán)利人的舉證獲得更多的秘密信息，為其進(jìn)一步侵權(quán)提供條件，這對權(quán)利人來說顯然是十分不利的。針對這種情況，有人主張實(shí)行舉證倒置，有人則主張還是適用一般舉證原則，即“誰主張誰舉證”，還有人提出了一些折衷的主張，即商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分段轉(zhuǎn)移。這些不同的觀點(diǎn)反映到司法實(shí)踐中，就在審理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案時(shí)對權(quán)利人、侵權(quán)人施以不同的證明責(zé)任要求。面對這些不同的主張，最高人民法院于1998年8月20日《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定“人民法院對于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行舉證倒置原則……例如，在技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中的被告，應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的，可以根據(jù)查明的案件事實(shí)認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)?！边@一規(guī)定，肯定了一定條件下可以對商業(yè)秘密中技術(shù)秘密的證明責(zé)任適用證明責(zé)任倒置。自此，司法實(shí)踐中有過一定時(shí)期的混亂，不僅體現(xiàn)在具體案件的責(zé)任分配操作上，而且更多地表現(xiàn)為認(rèn)識上的混亂。且這一混亂直至2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺也仍然沒有得到徹底地糾正。因而，針對這一規(guī)定的爭議就一直沒有停止。在成都佳靈電氣制造有限公司與成都希望電子研究所等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中^[2]304，最高法院終審時(shí)特別指出：“根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密必須同時(shí)具備3個(gè)條件：一是權(quán)利人合法掌握一項(xiàng)符合法律條件的商業(yè)秘密；二是行為人實(shí)施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為；三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為違法。權(quán)利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對上述3個(gè)條件成立的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權(quán)人都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密?！?sup>[2]325該案的判決，否定了商業(yè)秘密侵權(quán)案中實(shí)施證明責(zé)任倒置的做法，但仍沒有也不可能一舉改變司法實(shí)踐中混亂的現(xiàn)狀。

鑒于這一問題有澄清的必要，最高人民法院[2007]2號《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第14條規(guī)定，原告應(yīng)對其擁有商業(yè)秘密，雙方信息的相同性和被告采取的不正當(dāng)手段負(fù)舉證責(zé)任。對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉出商業(yè)秘密的載體，具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和采取的具體保密措施后，一般就可以認(rèn)為其完成了此項(xiàng)舉證責(zé)任。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，與方法專利等侵權(quán)所訟案中的法定舉證責(zé)任倒置不同，反不正當(dāng)競爭法對于侵犯商業(yè)秘密的有些要件事實(shí)的舉證責(zé)任是否可以倒置并未作出規(guī)定，因此，《解釋》未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置制度的建議^[3]。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中不能實(shí)行舉證責(zé)任倒置

作為一般證明責(zé)任例外的證明責(zé)任倒置，“實(shí)際上是對正置結(jié)果的局部修正，也可以說是證明責(zé)任的第二次分配”^[4]165?！白C明責(zé)任的存在使進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人一開始就面臨著三重壓力主張的負(fù)擔(dān)、首先提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)、敗訴風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，實(shí)行證明責(zé)任倒置意味著這三重壓力從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另一方當(dāng)事人。”^[4]166也就是說，如果承擔(dān)了倒置證明責(zé)任的一方當(dāng)事人舉不出證據(jù)或舉證不充分，其不僅無法承擔(dān)程序上的舉證義務(wù)，還將承擔(dān)實(shí)體意義上因舉證不能而產(chǎn)生的對其不利的后果。尤其是，“如果待證事實(shí)本身是證明起來難度相當(dāng)大的事實(shí)，倒置證明責(zé)任也就接近于倒置了實(shí)體法上敗訴的后果”^[4]167。因此，在一定意義上說，“倒置證明責(zé)任意味著將事實(shí)真?zhèn)尾幻饕鸬臄≡V結(jié)果從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移于另一方當(dāng)事人，這對當(dāng)事人的利益來說至關(guān)重要”^[4]168，事實(shí)上，由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為系侵權(quán)人所為，只有侵權(quán)利人才知曉自己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，所以被侵權(quán)人舉證很難?；诖耍瑢Ψㄔ簩徖泶祟惏讣扇∮汕謾?quán)人取得商業(yè)秘密的途徑負(fù)舉證責(zé)任的做法似乎是合理的。但是，這種難度畢竟未達(dá)到影響商業(yè)秘密權(quán)人基本的證明責(zé)任的承擔(dān)，因此，就不能按照證明責(zé)任倒置來分配商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任。

第一，證明責(zé)任倒置是民事訴訟證據(jù)法中的一項(xiàng)重要規(guī)則，有其特定的含義。

根據(jù)德國法中有關(guān)證明責(zé)任分配理論中的修正法要件分類所述，“舉證責(zé)任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是說“本來有此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給彼方當(dāng)事人承擔(dān)”，而是指“應(yīng)由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任”^[5]。因?yàn)樽C明責(zé)任倒置會產(chǎn)生程序與實(shí)體的雙重后果，特別是將敗訴的風(fēng)險(xiǎn)直接轉(zhuǎn)移給被動進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，因此，依據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，舉證責(zé)任倒置僅適用過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定原則又僅適用于《民法通則》所列舉的幾類特殊民事侵權(quán)行為，商業(yè)秘密侵權(quán)行為并不包括在內(nèi)。同樣，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了可以適用舉證責(zé)任倒置的8種例外情況，其中也并未將侵犯商業(yè)秘密行為包括在內(nèi)。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律問題的解釋》仍強(qiáng)調(diào)對于侵犯商業(yè)秘密案件的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)舉證責(zé)任的一般規(guī)定等辦理。

第二，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)依據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件對商業(yè)秘密權(quán)利承擔(dān)基本證明責(zé)任。

商業(yè)秘密權(quán)利人要指控他人侵犯了自己的商業(yè)秘密，必須首先證明自己存在受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，如技術(shù)秘密或經(jīng)營信息的客觀存在，該秘密或信息符合我國對商業(yè)秘密予以法律保護(hù)的要求，權(quán)利人在一定范圍內(nèi)采取了合理的保密措施，侵權(quán)人實(shí)施了獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為且行為違法。對上述基本要求，除對被控侵權(quán)人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為的舉證，其他若干待證事實(shí)均發(fā)生于權(quán)利人身邊，基于權(quán)利人自己的行為而產(chǎn)生，權(quán)利人證明這些問題并不困難。如果不讓權(quán)利人承擔(dān)這些方面的證明責(zé)任，則他人根本無法舉出此類事實(shí)的證據(jù)。

對于被控侵權(quán)人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為的舉證，是對其為一定行為的舉證，而不是對其不為一定行為的舉證，而其為一定行為必然會在客觀方面有所反映。因此，盡管對獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為不如商業(yè)秘密權(quán)利人對其親自所為的舉證這么容易，但是，對外在化行為的舉證客觀上說也是可能的。況且，假如權(quán)利人就這一基本事實(shí)都無法向法庭說明的話，又談何知道他人侵犯其權(quán)利呢?因此，權(quán)利人應(yīng)取得被控方獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的信息，承擔(dān)被控方存在侵權(quán)行為的證明責(zé)任。

第三，基于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性，不能不合理加重被控侵權(quán)人的證明責(zé)任。

在知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商業(yè)秘密是一種非常特殊的客體。首先，商業(yè)秘密是通過權(quán)利人自己保護(hù)的方式而存在的權(quán)利，而不是像專利權(quán)那樣由法律授予法定的獨(dú)占權(quán)利?；谶@種特性，不同的權(quán)利主體可以同時(shí)擁有相同或者近似的商業(yè)秘密；在沒有法定的、約定的保密義務(wù)或者未提出保密要求的情況下將商業(yè)秘密告知他人時(shí)，倘若他人仍將商業(yè)秘密保持在秘密狀態(tài)，該商業(yè)秘密仍然不喪失；不論什么原因，一旦商業(yè)秘密公開，其權(quán)利即告終結(jié)。因此，與專利權(quán)相比，權(quán)利人對商業(yè)秘密的權(quán)利具有以下幾方面的特點(diǎn)：一是權(quán)利的排他性較弱。商業(yè)秘密的所有人無權(quán)禁止他人通過自主開發(fā)取得并利用同一內(nèi)容的信息，也無權(quán)禁止他人通過對其公開出售的產(chǎn)品及公開的資料進(jìn)行分析破解其商業(yè)秘密。二是權(quán)利的確定性較弱。由于商業(yè)秘密依靠保密加以保護(hù)，不像專利權(quán)那樣事先就明確權(quán)利的范圍，只有在侵害商業(yè)秘密行為發(fā)生后，通過權(quán)利人的主張和證明，以及法院審理和裁判，才能于事后對商業(yè)秘密的內(nèi)容和權(quán)利的歸屬加以明確。三是保護(hù)的范圍較寬而要求相對較低。商業(yè)秘密并不限于技術(shù)信息，經(jīng)營信息也可成為商業(yè)秘密。且作為商業(yè)秘密受保護(hù)的技術(shù)信息也不需要達(dá)到專利所要求的新穎性和創(chuàng)造性的高度。四是對其保護(hù)不受地域和期限限制。只要信息處于秘密狀態(tài)，則不論何時(shí)何地均可受到保護(hù)。反之，一旦泄密，則再無權(quán)利可言。因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有上述權(quán)利屬性，所以，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，出于雙方權(quán)利義務(wù)的一致性，并為了維護(hù)當(dāng)事人利益的平衡，在證明責(zé)任分配問題上不能不合理地加重被控侵權(quán)人的證明責(zé)任。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人必須就合法擁有商業(yè)秘密等相關(guān)方面進(jìn)行舉證

(一)權(quán)利人合法擁有商業(yè)秘密的證明

首先，有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)利保護(hù)范圍的證明。商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)提供商業(yè)秘密的載體，固定其主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點(diǎn)，也就是商業(yè)秘密權(quán)利人請求保護(hù)的技術(shù)信息與公知公用信息的區(qū)別點(diǎn)。如商業(yè)秘密系由若干部分組成的，權(quán)利人應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密抑或整體與組成部分均是商業(yè)秘密，而不能只籠統(tǒng)地提出商業(yè)秘密而不陳述具體內(nèi)容，或者將其自稱采取了保密措施的一堆信息不加甄別地作為商業(yè)秘密提交法院請求保護(hù)。如果當(dāng)事人不能說明商業(yè)秘密點(diǎn)的名稱及范圍，法庭應(yīng)拒絕支持其實(shí)體請求。

其次，有關(guān)不為公眾所知悉的證明?！督忉尅返?條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備不為“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個(gè)具體條件。第一，“不為公眾所知悉”具有相對性，即只要在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。第二，一項(xiàng)信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項(xiàng)信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關(guān)人員不需要創(chuàng)造性勞動，僅僅是經(jīng)過一定的聯(lián)想即能獲得的信息，就是容易獲得的信息。

不為公眾所知悉是一個(gè)消極事實(shí)，被控方否認(rèn)或以公知抗辯的，由被控方對該信息屬于公知信息承擔(dān)舉證責(zé)任。為便于掌握和具體認(rèn)定，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《解釋》第9條第2款具體列舉了屬于公眾知悉的信息的6種情形，即：該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；該信息已通過公開的報(bào)告會、展覽等方式公開；該信息從其他公開渠道可以獲得；該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

現(xiàn)實(shí)生活中大量的信息雖然事實(shí)上沒有引起大多數(shù)人的注意，但客觀上已經(jīng)處于一種可以從公開、正當(dāng)渠道獲得的狀態(tài)，這些信息也是公知信息，絕大多數(shù)公知信息以這種形態(tài)存在。訴訟中，被控方可以就權(quán)利人主張的商業(yè)秘密圍繞是否具備上述6種情形展開舉證。但是，在某些情況下，被控方提供的證據(jù)材料直接載明的信息與涉案商業(yè)秘密不盡相同，法院應(yīng)對兩者進(jìn)行對比判斷，結(jié)合所涉商業(yè)秘密的地域性和行業(yè)特點(diǎn)，審查兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。此時(shí)，被控方除了盡可能提供比對證據(jù)外，還要充分闡述該商業(yè)秘密與這些證據(jù)載明的公知信息實(shí)質(zhì)相同。如果涉及以常人經(jīng)驗(yàn)難以認(rèn)知的技術(shù)問題，可以借助專家證人或?qū)I(yè)鑒定來證明該信息已是行業(yè)內(nèi)通用技術(shù)^[6]。

第三，有關(guān)“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的證明。

《解釋》第10條將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”解釋為“有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢”。首先，總體上講，“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”是對商業(yè)秘密的價(jià)值性要求。就實(shí)用性而言，它也是相對的，通常是指對權(quán)利人有應(yīng)用價(jià)值，但并不排除對權(quán)利人已無應(yīng)用價(jià)值而對競爭對手仍然有應(yīng)用價(jià)值。如權(quán)利人在研發(fā)過程中的試驗(yàn)失敗記錄，對于權(quán)利人來講已無應(yīng)用價(jià)值，但如果被競爭對手獲得，就可以少走彎路，減少損失，可以說對于競爭對手仍然有應(yīng)用價(jià)值。因此保持其秘密性，可以為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，仍應(yīng)按商業(yè)秘密予以保護(hù)。其次，商業(yè)秘密的價(jià)值性包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值性和潛在的價(jià)值性。前者涉及可以現(xiàn)實(shí)地直接應(yīng)用的信息；后者涉及雖不能現(xiàn)實(shí)地應(yīng)用，但將來可以應(yīng)用的信息，如階段性研發(fā)成果等。

實(shí)用性和價(jià)值性是商業(yè)秘密最重要的構(gòu)成要件，從理論上講，舉證責(zé)任在權(quán)利人。權(quán)利人必須證明其主張的商業(yè)秘密能夠給自己帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益。該項(xiàng)證據(jù)的實(shí)質(zhì)在于表明技術(shù)信息或經(jīng)營信息具有確定性，是完整的可應(yīng)用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。然而，由于原被告雙方在訴訟前已形成事實(shí)上的競爭關(guān)系，包括使用、生產(chǎn)和銷售，所以，在審判實(shí)踐中，關(guān)于商業(yè)秘密具有實(shí)用性和價(jià)值性往往都是顯而易見的事實(shí)，無須權(quán)利人再作證明。

第四，有關(guān)已采取“保密措施”的證明。

商業(yè)秘密既然是通過自己保密的方式產(chǎn)生的權(quán)利，倘若當(dāng)事人自己都未采取保密措施，就沒有必要給予保護(hù)。這是保密措施在商業(yè)秘密構(gòu)成中的價(jià)值所在?！督忉尅返?1條第1款將“保密措施”解釋為“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施”。這里為所采取的保密措施設(shè)定了一個(gè)程度上的要求，即所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理的程度，而合理的程度則是指“與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的”、達(dá)到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。簡言之，達(dá)不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對象商業(yè)價(jià)值的具體情況，一律要求權(quán)利人采取程度過高的保密措施，都是不適當(dāng)?shù)?。這就是本條規(guī)定要求采取合理保密措施的法律意義所在?！督忉尅返?1條第2款還對認(rèn)定保密措施合理性的考慮因素進(jìn)行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等。

為了便于司法實(shí)踐中的具體認(rèn)定，防止實(shí)踐中對保密措施認(rèn)定過于嚴(yán)格，《解釋》根據(jù)經(jīng)濟(jì)生活和商業(yè)秘密案件的實(shí)際情況以及審判經(jīng)驗(yàn)，在第11條第3款對可以認(rèn)為權(quán)利人采取了保密措施的具體情形進(jìn)行了列舉，包括：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(3)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼；(5)簽訂保密協(xié)議；(6)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(7)確保信息秘密的其他合理措施。所列舉的7種情形，是對我國商業(yè)秘密審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升。值得注意的是，所列舉的這些具體的保密措施，都應(yīng)當(dāng)達(dá)到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認(rèn)定的前提條件。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權(quán)利人加蓋“解密”、“作廢”等標(biāo)識而解除保密措施的，不再是商業(yè)秘密；雖未正式解除保密措施，但已以廢紙垃圾等方式進(jìn)行處理的，也可以視為解除了保密措施。

權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其采取了上述保密措施承擔(dān)舉證責(zé)任。權(quán)利人必須證明所采取的保密措施在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)靥囟ǖ那闆r下是合理和恰當(dāng)?shù)?。法律并不限定保密措施的種類，也不要求保密措施萬無一失，只要權(quán)利人對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即可。但僅在有關(guān)材料上蓋上“秘密”字樣或在資料室門上寫有“閑人不得入內(nèi)”，而他人能在毫無阻攔的情況下輕易接觸到該材料，那么，這樣的保密措施應(yīng)被認(rèn)定為不合理和不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)被控方存在侵權(quán)行為的證明

首先，權(quán)利人應(yīng)取得被控方獲取、使用、披露其信息的證據(jù)。同其他知識產(chǎn)權(quán)案件一樣，由于受取證手段的限制，權(quán)利人完全靠自身能力難以獲取這方面直接、確鑿的證據(jù)，往往需要求助于法院，由法院采取訴前或訴訟中的證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗(yàn)等措施取得證據(jù)。但這并不意味著可以減免權(quán)利人提供被控方存在侵權(quán)行為的證據(jù)的責(zé)任。法院接受權(quán)利人請求，在做出取證決定前，衡量權(quán)利人是否提供了初步證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人是否有合理的懷疑。只有對權(quán)利人的請求做出上述審查和限制時(shí)，才有可能既充分保護(hù)權(quán)利人的合法利益，又有效防止侵害無辜者的權(quán)利。

其次，權(quán)利人應(yīng)將被控人的信息與自己的商業(yè)秘密進(jìn)行比較，判斷一致性。這種一致性不一定是完全相同，但至少達(dá)到實(shí)質(zhì)相似的程度。“所謂‘相似’，就是指侵權(quán)人非法接觸得到的權(quán)利人商業(yè)秘密在侵權(quán)人的經(jīng)營活動中表示得非常接近。侵權(quán)人采用不正當(dāng)手段接觸權(quán)利人的商業(yè)秘密，其目的只有也只能有一個(gè)，就是將權(quán)利人的商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，為自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來經(jīng)濟(jì)利益。因此，我們可以這樣認(rèn)為，‘接觸’是手段，‘相似’是目的，‘接觸相似’是判斷侵犯商業(yè)秘密的基本要求?！?sup>[7]所以，在侵犯商業(yè)秘密訴訟中，權(quán)利人的舉證責(zé)任包括證明自己擁有某項(xiàng)商業(yè)秘密，侵權(quán)人與自己之間存在某種形式的非法接觸，侵權(quán)人在經(jīng)營活動中使用了接近或非常接近自己的商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密范圍非常廣，對于承辦案件的法官來說可能是隔行如隔山，難以獨(dú)立做出判斷。在實(shí)踐中，法院應(yīng)就具體的技術(shù)問題請求或委托有關(guān)專業(yè)部門進(jìn)行技術(shù)鑒定，專家在對雙方的技術(shù)作充分比對后會做出一個(gè)鑒定結(jié)論。專家在鑒定結(jié)論中僅把哪些技術(shù)特征相同、哪些不同以及在技術(shù)上的關(guān)聯(lián)特性一一列出，供法院判斷。另外，在確證被告使用了不正當(dāng)手段的情況下，應(yīng)當(dāng)注意鑒別兩種信息的差異性是否屬于被控方的刻意所為^[6]。

(三)被控方使用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的證明

國家工商行政管理局在1995年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款中，對商業(yè)秘密的舉證責(zé)任做出了突破性的規(guī)定，“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為”。根據(jù)這一規(guī)定，關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為是否存在，權(quán)利人負(fù)有舉證責(zé)任，但其證明標(biāo)準(zhǔn)只限于接觸加相似之范疇。該款規(guī)定運(yùn)用了推定法則降低了權(quán)利人舉證的難度，即權(quán)利人(申請人)只要能證明對方(被申請人)的商業(yè)秘密與其商業(yè)秘密具有相同性，以及對方(被申請人)具有獲取其商業(yè)秘密的條件，對方存在侵權(quán)行為的可能性就極大，此時(shí)就轉(zhuǎn)由被申請人承擔(dān)自己沒有侵權(quán)的舉證責(zé)任。倘若被申請人不能證明其商業(yè)秘密的合法來源，就可以推定其侵權(quán)成立?！巴贫ㄗ鳛橐粭l證據(jù)規(guī)則，當(dāng)一方當(dāng)事人證實(shí)了某一事實(shí)(通常為基礎(chǔ)事實(shí))，而另一種事實(shí)(推定事實(shí))就假定被證實(shí)，除非對方當(dāng)事人提出反證推翻這種推定，或者說，使推定處于前后矛盾的狀態(tài)”^[8]。就侵犯商業(yè)秘密案件而言，盡管商業(yè)秘密不具有法律上的獨(dú)占性和排他性，同一種商業(yè)秘密可以為多個(gè)權(quán)利主體所擁有，但是，多人擁有同樣的商業(yè)秘密的情況畢竟是少數(shù)的例外情況，在申請人證明了被申請人的商業(yè)秘密與其商業(yè)秘密具有相同性，以及被申請人具有獲取其商業(yè)秘密條件的前提下，被申請人的“嫌疑”陡增，從概率的角度看，可以認(rèn)為被申請人以不正當(dāng)手段獲取申請人商業(yè)秘密的可能性已經(jīng)達(dá)到了高度概然性，即達(dá)到了法定的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，這種推定具有客觀的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?？梢姡瑥耐贫ǖ慕嵌瓤梢酝耆鉀Q接觸加相似原則的理論依據(jù)問題。沒有必要像有些學(xué)者呼吁的那樣，通過立法把該原則作為舉證責(zé)任倒置的情形。實(shí)踐中，不宜將該原則等同于專利法中關(guān)于新產(chǎn)品方法專利由被控方對其未使用專利方法舉證的規(guī)定^[6]。

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(責(zé)任編輯 楊海瀕)

On Allocating the Burden of Proof in Trade Secret Infringement Cases

HU Liang-rong

(School of Law，Jiangsu University，Zhenjiang 212013，China)

Abstract：The current Chinese laws have not expressly regulated whether the principle of inverted evidential burden can be applied to the litigations over trade secret infringements and resulted in the dilemma of allocating the burden of proof in the judicial practice.Notwithstanding that the trade secret infringement is committed by the infringer and only the infringer himself knows the means and approaches to acquire the trade secret，it is relatively harder for the infringed to produce the evidence.However，it is not so hard as to impact the right holder of trade secret to bear the basic burden of proof.Therefore，the principle of inverted evidential burden can not be applied to the litigations over trade secret infringements.The right holder shall produce the evidence about lawfully possessing the trade secret，the infringer committing the infringement，and the infringer’s use of improper means to acquire the trade secret and others.

Key words：trade secret；litigation；burden of proof