間接正犯認定問題研究

［摘 要］間接正犯與親手犯是大陸法系刑法理論的重要理論范疇，二者密切相關。親手犯的提出正是為了限制間接正犯的范圍。對于間接正犯的認定，可以從親手犯成立角度進行理論分析。屬于親手犯的犯罪，就不會成立間接正犯，二者是一個此消彼長的關系。

［關鍵詞］親手犯 間接正犯 能力犯 義務犯

［中圖分類號］DF6

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009－5489(2008)04－1－02

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間接正犯和親手犯是大陸法系刑法理論的重要范疇，其認定在刑法實踐中具有重要意義。對于間接正犯的認定，理論界多從其實施方式的正面角度進行研究，而忽視從其無法成立的犯罪情形角度進行反面分析研究。本文試從間接正犯的概念分析入手，引出親手犯的概念，對親手犯的范圍進行理論分析，進而明確間接正犯無法成立的犯罪情形，以期對間接正犯和親手犯的理論研究有所裨益。

一、間接正犯的概念

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間接正犯理論是大陸法系刑法理論中一個備受爭議但實踐價值很大的理論范疇。我國刑法學理論與大陸法系理論比較接近，但在我國刑法中并未出現間接正犯這一術語。間接正犯概念發生于主觀主義未普遍發達時代的德國刑法學。一般認為，間接正犯是客觀主義的共犯理論為彌補其共犯從屬性說之不足而推衍出的一個概念。

目前，關于間接正犯的定義大致有如下幾類：一是從工具論的角度一概以利用他人為工具而實行犯罪者，此定義過于籠統抽象，把利用他人實施犯罪的情形都歸入間接正犯，不當擴大了其范圍。二是通過列舉間接正犯的實現類型來下定義，通過列舉方式，雖然明確，但畢竟不可能列舉全面，缺乏科學性。三是以間接正犯的非共犯性來定義，即將一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于某種情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。此種觀點多為我國學者所主張。此定義較為科學，它不僅表明了間接正犯的非共犯性，而且較為明確的揭示了間接正犯的責任及間接性所在，但卻未表明間接正犯的主觀特征。

因此，對于其定義，應遵循主客觀相統一的原則，可定義為：行為人為實現自己犯罪的意圖，故意利用某個中介實施其犯罪行為，該中介由于某種情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，行為人對此犯罪行為完全承擔刑事責任。

二、親手犯概念的引出

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對于間接正犯的存在與否，理論界存在著一定的爭議，主要有以下兩種對立的學說：一是否定說。基于構成要件外部的觀察，認為身份犯之構成要件，應由所預定的主體實施一定行為，主體與行為不能分離，否則該犯罪就失去了特別規定和處罰的意義；基于構成要件內部的觀察，認為成立正犯限于實行不法之人，所謂不法是對主體的禁止。二是肯定說，即認為一切犯罪都可以成立間接正犯，或依因果關系論，認為正犯必須是引起犯罪結果者，犯罪的核心為結果的引起，行為樣態或身份僅屬次要；或依擴張正犯論，認為無論從結果的起因，還是從構成要件所保護的法益被侵害角度出發，一切對構成要件的實現賦予因果力者都是正犯。

筆者認為，否定說從構成要件的角度分析，認為身份犯只有由特定身份者實施時，才對侵害之法益具有抽象危險性而有處罰必要，實則忽視了不同身份對法益侵害的可能性有所不同，不當縮小了間接正犯的范圍。肯定說認為一切犯罪均存在間接正犯，其中的因果關系論過分強調結果對于定罪的重要性，沒有結果就無法認定是否成立間接正犯，且對于間接正犯的認定僅以自然主義的思維方法，而未在法律意義上加以分析；擴張正犯論擴張直接正犯的范圍，使得間接正犯無存在的必要。應對兩種學說加以折中分析，犯罪以一定身份為成立要件的，無身份者對此能否成立間接正犯，應視身份對于犯罪的性質而決定。凡依法律精神，可推知該項規定是針對具有一定身份的人而設的，則無此身份的人不能成為間接正犯。反之，以身份為要件的犯罪，其身份僅為侵害法益事項發生的要件的，則無身份的人仍可利用有身份的人完成侵害法益的事實，則無妨法律的成立，可以成立該罪的間接正犯。

由以上分析可以得知，間接正犯的存在是有一定限制的，對于什么樣的犯罪能夠成立間接正犯，理論界的觀點存在分歧，親手犯的概念就是在這一背景下提出的。親手犯之發生，在于限制間接正犯之范圍，且將不能構成間接正犯之各種犯罪涵括于一定犯罪概念之內，予以理解。親手犯又稱自手犯，己手犯，是指只有行為者自己親自實施方能成立的犯罪，即不能成立間接正犯的犯罪。關于親手犯的概念，理論界存在肯定和否定兩種對立的觀點，這兩種觀點正好與上述的間接正犯存在的否定說和肯定說相一致，在此就不再詳加論及。

三、親手犯與間接正犯的關系

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一般認為，親手犯是作為間接正犯的對立物而出現的。關于二者關系，理論界存在分歧，主要有兩種學說：絕對說和相對說。絕對說認為親手犯在任何場合都不存在間接正犯；相對說則認為，親手犯有存在間接正犯的可能，由犯罪性質所決定。相對說目前為多數學者所支持。

筆者認為，親手犯最初之所以被提出，是因為隨著間接正犯理論的發展，對其范圍問題的討論逐漸增多，即不能構成直接正犯者是否皆成立間接正犯，是否所有利用不為罪或不發生共犯關系的第三人實施犯罪的情形，均構成間接正犯。如此，間接正犯的范圍是否界定過寬。親手犯正是在此背景下作為間接正犯的限制而產生的。二者關系既統一又對立，親手犯以成立間接正犯為前提，與間接正犯共同完備共犯理論，在此層面上二者是統一的；親手犯以限制間接正犯為己任，二者不可能同時成立，因而二者又是對立的。相對說背離了親手犯產生的前提、背景，容易造成理論上的混亂，應該摒棄。

四、親手犯的存在范圍

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對于親手犯的研究，最核心的問題即是親手犯的范圍問題，即親手犯主要存在于哪些具體犯罪類型之中。此問題在理論界存在較大分歧。

筆者認為，親手犯應該包括一下幾種類型的犯罪：

（1）純正不作為犯

純正的不作為犯，是指凡是法律規定一定的作為義務，單純地違反此項義務即構成某種犯罪。此定義偏重于在實質意義上定義，以不作為人具有法定的作為義務為構成要件。

筆者認為，由于純正的不作為犯消極的不作為即是親手實施犯罪行為，沒有必要再通過他人行為來實施犯罪，即使有法定義務的人通過他人來實施犯罪，要想成立此不作為犯，被利用人也須具有法律上的義務，被利用者具有法定義務，即排除了其因為某個情節而免除責任的可能性，從而不可能成立間接正犯，而成立共犯關系。

（2）單純舉動犯

此種犯罪在構成要件上僅需要一定行為即可成立，無需再有結果發生，即其構成要件只須行為人的身體舉動，因此，所處罰者，乃處罰此種舉動，但當要求舉動須出自正犯本身時，有親手犯之存在。

有的學者將此種犯罪歸于直接作為必要犯中，并把直接作為必要犯作為親手犯的一種，這種觀點值得商榷。持此觀點的學者認為，所謂直接作為必要犯是指法律規定構成該罪必須以直接的行為為必要要件，不可能利用他人構成的犯罪。這個定義表面來看比較明確，但我國刑法并不承認所謂之直接行為必要犯。“直接行為”這一限制也存在法律認定上的障礙，而且親手犯即定義為不可能利用他人實施，只能由行為人親自實施的犯罪，此概念難免與親手犯相混淆，無特別規定之必要。

（3）不能為直接正犯者也不能為間接正犯意義上的親手犯

對此，大陸法系也存在爭議，我們認為，此類犯罪存在于身份犯和目的犯中。

在身份犯中，無身份者能否通過有身份者成為身份犯的間接正犯，其否定說、肯定說、折中說已如前所述。折中說中身份犯有不純正身份犯和純正身份犯之分，對于前者，無身份者和有身份者實施相同行為均可構成犯罪，只是構成不同罪而已，身份只是刑罰輕重的事由。無身份者可以利用有身份者實施犯罪，構成間接正犯。純正的身份犯可以區別為純正的法定身份犯和純正的自然身份犯。有學者認為，對于前者，沒有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人實施這種犯罪而構成間接正犯，對于后者卻可以成立間接正犯。即純正身份犯中區別是否是親手犯的標準是法定身份和自然身份。

筆者對此持有不同意見。對于法定身份犯而言，身份對其而言，是表示其在法律上承擔一定的法律義務，犯罪即是對這種義務的違反，法律規定這種身份犯的目的在于強調對這種犯罪構成具有決定意義的是其行為對其身份的違反。換言之，這種犯罪所侵害的客體是法律所賦予這種特定身份的義務或身份意義之所在，因而，對于此種犯罪客體的侵害必須有具有這種身份的人親自實施才能實現，不存在間接正犯。對于自然身份犯而言，問題就不是如此簡單了。

自然身份，是指人因自然因素所賦予而形成的身份，最典型的就是強奸罪。對于強奸罪構成要件具有決定意義的是性器官的非法結合，所侵害的法益是性自由權。在這種情況下，自然身份只是一種能夠造成侵害的能力，而此能力是一種自然力量，可以借用，與主體分離。無身份者沒有這種能力，但可以借用有身份者的能力進行犯罪，只要其造成了法益的侵害。因此，女性通過無責任能力之男性犯強奸則構成間接正犯。但自然身份因素包括性別、年齡、血緣、疾病等，其中刑法規定有些因血緣、疾病等所致的身份犯并非是能力所致，而是因為義務的違反。例如遺棄罪就是因血緣產生的特定身份者對法定扶養義務的違反，在這種情況下，無身份者不能構成遺棄罪，即不能成為間接正犯。由此可見，自然身份犯可以分為能力犯和義務犯，前者可以構成間接正犯，后者則不能。

綜上所述，在純正身份犯中，區別是否親手犯的標準不是自然身份和法定身份，而應是能力犯和義務犯，能力犯可以構成間接正犯，但義務犯則為親手犯，不能為直接正犯者亦不能構成間接正犯。

目的犯，就是刑法中明文規定的以特定目的作為特殊構成要件的犯罪。有特定目的的人可以利用沒有特定目的的人實施犯罪而構成間接正犯。無特定目的的人便無法成為直接正犯，由于目的具有一身專屬性，因此，無目的者也無法通過他人構成間接正犯，在此意義上，目的犯是親手犯。

(4)表現犯

所謂表現犯，是指以直接表現行為人的主觀違法狀況為要件的犯罪，最早由德國刑法學家梅茨格提出。筆者認為，表現犯是通過行為表現行為人內心狀態的犯罪，行為人必須有一定的意思或觀念存在。如果是有責任能力人，即使被人利用，也不能主張其是非故意的，因為此前其內心必須有一定的意思或觀念存在，因而不能成立間接正犯；如果是無責任能力人，必然不能為完全的意思表示，不可能成立表現犯，更何談成立間接正犯。在此意義上來看，表現犯是親手犯。

［參考文獻］

［1］陳興良：《間接正犯：以中國的立法和司法為視角》，《法制與社會發展》2002年第5期。

［2］韓忠謨：《刑法原理》，臺灣大學法學院1981年版。

［3］蔡墩銘：《刑法基本理論研究》，漢林出版社1980年版。

［4］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。

［5］蔡墩銘：《刑法基本理論研究》，漢林出版社1980年版。

［6］李希慧、王彥：《目的犯的犯罪形態研究》，《現代法學》2000年第6期。