論特征性履行方法

［中圖分類號］DF97 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)09－0007－02

特征性履行理論(doctrine of characteristic performance of the typical performance)，又稱特征之債理論(doctrine of characteristic obligation)或特征性義務，是國際合同當事人未選擇適用合同準據法時，根據合同的特征性質確定合同法律適用的一種理論和方法。該理論是以依照合同特征對合同各類進行劃分為適用前提的，通過這種方法，可以針對不同各類合同所具有的不同特征，來分別確定支配它們的法律，因而克服了傳統沖突規范“合同訂立地法”原則或“合同履行地法”原則的刻板性和單一性。

一、特征性履行的概念

(一)概念

所謂特征性履行，就是指雙務合同中代表合同本質特征的當事人履行合同的行為，例如，買賣合同中賣方交付物品的給付行為、雇傭合同中受雇人提供勞務的給付行為反映了這兩種合同的本質特征，因而屬特征性履行，而買方支付貨款的行為、雇用人支付勞務費的行為均性金錢給付，這種金錢給付反映了雙務合同的共性，不能反映買賣合同和雇傭合同的本質特征。按照特征性履行說，合同準據法應為負擔特征性給付義務的當事人的住所地法或慣常居所地法，或者當事人營業所所在地法。

(二)特征性履行的發展

特征性履行方法早在1926年為波蘭國際私法所采用。1955年，在第7屆海牙國際私法會議上通過的《國際有體動產買賣法律適用公約》采納了這一方法。該公約第3條規定，如果當事人未選擇法律，“買賣應依賣方收到訂單時的慣常居所地國家的國內法。”這一規定將特征性履行方法引入大陸法系國家的司法實踐，捷克斯洛代克社會主義共和國1964年的《國際私法及國際民事訴訟法》將特征性履行理論以國內立法形式加以確定。此后，其他國家特別是大陸法系國家紛紛效仿，如波蘭、奧地利、南斯拉夫等國將其納入法律規定之中。其中，1978年頒布的《奧地利聯邦國際私法》實現了將特征性履行方法同最密切聯系原則聯系起來的突破。

二、特征性履行方法的運用

任何理論都有一個由理論到實踐再到理論的過程，特征性履行也不例外。最早由瑞士學者施澤尼提出，后被大陸法系國家法律所采納。各國根據本國的情況采取不同的形式運用這一方法，由此通過比較來分析哪種運用方法更科學合理，更適合我國的立法、司法現狀。

(一)將最密切聯系的一般原則確定為特征性履行

這種方式是將不同合同按性質加以分類，再按各類合同履行的特征來確定適用何種法律。以1964年《捷克斯洛伐克社會主義共和國國際私法及國際民事訴訟法》為例。該法第10條規定：“(一)當事人未選擇法律時，適用適于合理調整該債權關系的法律。(二)因此，一般依下列法律：(1)買賣及物品加工供應契約……(2)不動產契約……(3)運送契約……(4)保險契約……(5)批發契約和類似契約……(6)商業代理及經紀類契約……(7)多邊商業交易契約……(三)其他的契約一般依多方當事人所在地(或住所地)法，雙方當事人所在地(住所)不在同一國內的；當事人當面締結的契約，依締結契約地法；采用通訊方式締結的契約，依承諾人所在地(住所地)法。”從以上法律規定可以看出，該法是對不同各類的合同或不同分別規定應適用的法律，既未提出“最密切聯系原則”，也未說明“特征履行方法”，只提到了“適于合理調整該債權關系的法律。”有學者將這種方式稱為“純粹的特征性履行模式”。諸如此類的立法還有波蘭1966年的《國際私法》，南斯拉夫1982年的《國際私法》。

(二)以固定規則使特征性履行在運用中具體化

這種方法的特點是明確規定合同適用與之最密切聯系的法律，然后規定出若干合同的具體連結因素，確定法律沖突的選擇規則，使最密切聯系原則具體化。以1978年《奧地利國際私法》為例。該法第1條規定：“(一)與外國有連接事實，在私法上，應依與該事實有最密切聯系的法律裁判。(二)本聯邦法規(國際私法)所包括的適用法律的具體規則，應認為體現了這一原則。”第35第第2款規定“凡未作法律的協議選擇，或雖作出而不為聯邦法規所承認者，概依第36條至第49條的規定解決”。該法第36條至49條分別指定了一方負責金錢債務的雙務契約、銀行業務與保險契約、交易所業務及類似的契約、拍賣、消費者契約等應適用的法律，這些規定都明確了決定最密切聯系的因素有特征履行方的營業地所在地、行為地、慣常居所地等，同時法律也明確表示特征性履行是最密切聯系原則的方法，是其的具體化。因此，這種模式被稱為“準特征履行模式。”

(三)特征性履行之外可以適用更密切聯系的法律

這種方式的特點是明確規定最密切聯系原則，并以特征性履行作為運用原則的方法。除此之外，最富有特色的是它規定了例外條款。即合同有比其更密切聯系的國家或地區的法律則適用后者。以1987年《瑞士聯邦國際私法》為例。該法第117第第1款規定了“沒有選擇法律時，合同由與之有最密切聯系的國家的法律支配。”第2款規定了特征性履行作為最密切原則運用的方法，第3款則對特征性履行的理解進行詳細的闡述。第118條至122條則對特殊合同逐一進行規定法律的適用。另外，法第15第第1款規定“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律地僅有松散的聯系，而與另一法律卻具有更密切的聯系，則作為例外不適用本法所指定的法律。”1986年的《海牙國際貨物銷售合同法律適用公約》也是這種立法模式的現典型代表。

在上述模式中，筆者推崇模式三，這種特征性履行的立法將穩定性與靈活性有機結合起來，并且在程度上把握的相當適當，充分體現了大陸法系純粹的特征性履行模式與英美法系完全交由法院自由裁量的完美結合。既避免了法官主觀意識過大而導致的權力濫用，又防止了刻意、呆板的硬性規定，是特征性履行為最密切聯系原則服務的理想模式。

(四)對以上幾種模式的評價

第一種模式和第二種模式表現典型的大陸法系國家的立法特征。在法律制訂上追求準確、穩定、清晰、具體、完美，具有很強的可操作性，從這方面來看，特征性履行充分地彌補了最密切聯系原則的過于靈活，主觀因素強，可操作性差的弱點。使最密切聯系原則具體化，法官在判案時有據可循，從而避免了司法權的濫用。可從另一方面看，前兩種模式卻顯得穩定有余而靈活不足，刻意地追求準確、穩定在某種程度上使得最密切聯系原則失去了其原本的特性，即最富有活力的靈活性、追求公正的結果而不囿于傳統的束縛。模式二沒有直接規定適用的法律而代之以沖突規則的方式來確定最密切聯系地法，卻仍然靈活不足，固定有余，不能達到理想的效果。

三、特征性履行理論在我國法律中的體現與運用

(一)我國法律沒有對“特征性履行”予以明確規定

我國《民法通則》第145條第2款、《海商法》第269條、《民用航空法》第188條以及《合同法》第136條第1款都規定，合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，“適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”從以上看出，我國在法律中明確規定使用最密切聯系原則，但沒有對“最密切聯系”如何判定作出相應規定，更沒有“特征性履行”的概念。

(二)在司法實踐中，依照最密切聯系的原則，采納特征性履行的方法，確定了幾類合同的準據法。如國際貨物買賣合同、銀行貸款或擔保合同、保險合同、加工承攬合同、技術轉讓合同等等。對上述合同適用法律的規定體現了各類合同本質的特征性履行。

(三)中國國際私法協會2000年出版的《國際私法示范法》中規定了最密切聯系原則是以特征性履行，保護當事人的特定利益，以及合同與某個場所的明顯聯系等因素來確定的。

從以上看出，我國立法缺乏對最密切聯系原則的適用方法的相關規定，《示范法》以充分注意到了這一點并在其中有所體現。隨著國際經濟一體化的不斷深化，我國作為最大的發展中國家進行國際間經濟交往必然越來越頻繁。與此同時對于涉外合同的法律適用領域的立法已顯得有些滯后。在《合同法》中僅規定“最密切聯系”是遠遠不夠的，況且我國法律具有大陸法系國家的明顯特征，判例不能作為法官判案的法律依據，在實踐中對“最密切聯系地”的掌握不夠統一、穩定，過于靈活，極易造成權力的濫用。筆者認為，應盡快完善對涉外合同法律適用方面的立法，借鑒《瑞士國際私法》的模式，以特征性履行方法作為最密切聯系原則的確定方法，并附之以例外條款，即“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律地僅有松散的聯系，而與另一法律卻具有更密切的聯系，則適用更密切聯系地的法律”。

［參考文獻］

［1］章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版。

［2］謝保軍、孫樂鵬：《論國際私法中的特征性履行理論》，《甘肅政法成人教育學院學報》2003年第2期。

［3］黃進、何其生、蕭凱編：《國際私法：案例與資料》，法律出版社2004年版。

［4］謝保軍、孫樂鵬：《論國際私法中的特征性履行理論》，《甘肅政法成人教育學院學報》2003年第2期。

［5］劉穎、呂國民編：《國際私法資料選編》，中信出版社2004年7月版。