巨額財產來源不明罪修改的法理分析

［摘 要］巨額財產來源不明罪的實體法價值在于：嚴密法網、堵塞漏洞，使犯罪分子受到應有懲罰。在程序法上，該罪客觀上可以減輕和降低司法機關的證明責任，為司法機關迅速有力地打擊腐敗犯罪提供執法依據。但事與愿違的是，近年來這個罪名不僅未能遏制住腐敗現象，反而在一定程度上給腐敗者以口實。正是基于這種狀況，刑法修正案(七)(草案)對巨額財產來源不明罪進行了修改。即使這樣，它在現實運作中仍然存在很多尷尬境況，這不僅僅是由刑法條文本身造成的，更深層次的原因是我國目前反腐機制存在一定的缺陷。因此，結合我國具體國情與立法現狀，最大限度地完善立法，實現立法本意，為司法公正提供堅實的法制基礎，從而在嚴懲腐敗的同時維護刑法體系的統一性、科學性。

［關鍵詞］巨額財產來源不明罪 刑法修正案 受賄罪

［中圖分類號］DF6 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)09－0017－02

一、現行《刑法》中巨額財產來源不明罪的特點及缺陷

在中國，“巨額財產來源不明罪”運用至今已有20年。1988年，全國人大常委會出臺《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，首次確定了“巨額財產來源不明罪”這一罪名。1997年，修訂后的刑法對巨額財產來源不明罪作出明確規定。根據這一規定，國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。

確立巨額財產來源不明罪的目的，就是要打擊新經濟形勢下，出現在國家公務人員身上的腐敗問題。但20年來，巨額財產來源不明罪的涉案數額逐步攀升，從幾十萬到幾百萬甚至上千萬元，數額之大，讓人觸目驚心。然而其量刑卻一直未變：處五年以下有期徒刑或者拘役。刑法學界和社會公眾對這一罪名一直存在爭議，理由主要集中在兩方面：1.巨額財產來源不明罪與貪污、受賄等犯罪密切相關，貪污罪、受賄罪的法定最高刑可判死刑，但巨額財產來源不明罪法定最高刑只有五年有期徒刑，造成對貪官處罰偏輕；2.巨額財產來源不明罪只有一個量刑檔次，且量刑幅度較窄，不管來源不明的巨額財產有多少，只能在五年有期徒刑量刑幅度內量刑，不符合“罰當其罪”的原則。

二、新刑法修正案(草案)中巨額財產來源不明罪的特點

十一屆全國人大常委會第四次會議8月25日首次審議刑法修正案(七)草案。草案規定：“國家工作人員的財產和支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”

與原規定相比，刑法修正案(七)(草案)有兩點重要修改：一是將巨額財產來源不明罪的最高刑從五年提高到十年；二是將一個量刑檔次修改為兩個量刑檔次。這樣修改，加重了對這類犯罪的懲處，在量刑上又與貪污賄賂犯罪有所差別。司法實踐中，對涉嫌貪污賄賂犯罪的，司法機關應當依法盡力查證犯罪事實，依照貪污賄賂犯罪的規定嚴懲。

三、巨額財產來源不明罪的立法及相關制度仍需完善

鑒于以上的分析，筆者認為巨額財產來源不明罪在罪狀表述和配套制度上存在著不足和缺陷，不能發揮其應有的作用，也不能實現立法者的本意，以致在現實當中存在較大爭議。筆者的觀點是：

第一，本罪不應廢止。立什么法取決于需要調整的社會關系和解決的社會問題是什么，只要客觀存在或充分預見需要法律調整的社會關系以及有待法律解決的社會問題，就有制定該法律的必要，在當代中國巨額財產來源不明罪為司法實踐所必需。第二，本罪需要修正與完善。自身不完善的法律不可能取得好的法律效果與社會效果，反而會給司法實踐帶來較大的負面影響。亞里士多德曾說：“大家所服從的法律應該本身是制定得良好的法律。”巨額財產來源不明罪只有在理論和立法技術上進行修正與完善，才能更好地為法律實踐服務。

(一)立法完善。借鑒國外成功立法經驗，結合我國具體國情與立法現狀，筆者認為我國對于巨額財產來源不明罪應作如下完善：

1.適當擴大犯罪主體范圍。該罪的主體除了包括國家工作人員之外，還應包括以下幾類人員：(1)能夠對國有資產進行使用與支配的其他人員；(2)國家工作人員的親屬；(3)教唆及幫助行為人不履行說明義務的相關人員；(4)離退休5年內的各級國家工作人員及離崗前5年支配與使用過國有資產的其他人員。

2.在法律條文表述上，將“可以責令說明來源”改為“應當責令說明來源”。正如前文所述及，責令說明來源是司法機關的職責，刑法中命令規范的措辭宜用“應當”而非“可以”。

3.將“不能說明”改成“拒不說明或作虛假無據說明”。巨額財產來源不明罪設立的目的，是司法機關對明顯超過合法收入的巨額財產無法證實是行為人的合法財產，或者是由于其他違法或者犯罪行為所得的情況下做出的一種價值選擇，即要求行為人說明財產的合法來源，如果行為人不能說明，應當將該財產作為非法所得，并構成本罪。故行為人僅僅提供了財產的來源還不足以免除其責任，該來源必須能夠有充分的證據證明。否則，應該視為行為人沒有說明。

4.提高法定刑，并根據涉案金額分級別增設量刑檔次，適當降低起刑點的數額，量刑檔次可以參照貪污罪及受賄罪的規定具體劃分。正因為如此，筆者認為，將本罪最高法定刑提高到15年有期徒刑比較合適，情節特別嚴重的，處無期徒刑。

5.增設罰金刑。在當前世界性的刑罰改革運動中，罰金刑在刑罰體系中的地位逐漸上升。特別在目前我國司法實踐中，由于貪污賄賂犯罪手段隱蔽，大多是私下進行的，能查證認定的只是其中一部分，并且目前我國家庭財產所有權不明晰，犯罪分子非法獲取的巨額財產往往并不以個人名義掌握。因此，在追繳財產差額部分時會產生許多問題，造成犯罪者在經濟上并沒有受到應有懲罰，刑罰效力大打折扣。而且增設罰金刑，不但是對行為人的一種否定評價和懲罰措施，還可以部分地彌補行為人給國家和社會所造成的損失。

(二)相關制度的完善。除了要對刑法第395條巨額財產來源不明罪的規定加以修正和完善外，要使其真正發揮效能，懲治腐敗犯罪，還必須完善相關的配套制度：

第一，建立財產申報制度。建議可以由國務院直屬的審計署來對相應的各級國家工作人員及家屬的財產情況進行監督和審查。從而把巨額財產來源不明罪的前置制度建設完善。

第二，建立金融監管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制。但是，由于我國各大銀行間的互聯互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機。同時，增加對不動產的實名制管理。

第三，堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督相結合的策略。實踐中對于該罪的追究大部分來源于群眾的舉報、黨紀委的查處和媒體的揭發。因此，對于國家工作人員應當從黨、國家和群眾三個方面加以監控，廣開舉報的渠道，加大輿論監督的力度。充分發揮紀委的內部監督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。

所有這些都必須建立健全各種配套制度，并通過法律來予以保障。只有這樣才能更好的建設具有中國特色的社會主義刑法體系的建設，打擊腐敗分子，更快更好的進行經濟建設。

［參考文獻］

［1］劉秀、姜濤：《巨額財產來源不明罪法定刑的冷思考》，《吉林公安高等專科學校學報》2006年5月。

［2］高昌明：《對巨額財產來源不明罪的淺析與探討》，《蘭州學刊》2005年2月。

［3］許海波：《巨額財產來源不明罪的刑罰缺陷及其完善》，《山東審判》2005年3月。

［4］姚繼平：《對巨額財產來源不明罪的探討》，《鄖陽師范高等專科學校學報》2006年5月。

［5］田肇樹：《巨額財產來源不明罪立法的矛盾與變革》，《山西財經大學學報》2004年1月。

［6］甘沛雨：《比較刑法大全》，北京大學出版社1997年版。