從博弈論到控制股東的法定義務

　　在公司治理中，控制股東因為“按資表決”這種天然的制度安排，擁有很大的權力，公司的董事、高管均代表他們的利益。公司的其他各利益相關者，主要包括小股東、債權人等處于制度劣勢，如果控制股東能夠嚴格信守承諾，毫不侵犯他人利益，使公司治理狀態處于帕累托最優，就是達到了公司治理結構博弈的均衡。各國公司立法均以大量筆墨對控制股東忠實和誠信義務進行了具體規定，我國2005年新修改的公司法也不例外，較原法有實質性突破。但這遠遠不夠，應當進一步細化。
　　公司治理問題是當前我國乃至世界范圍的一個熱門話題和難題，涉及內容相當廣泛。選擇何種治理模式，均為公司內部利益相關者股東、董事、經理人博弈制衡和外部政治、經濟、文化傳統相互作用的結果。本文從博弈論的角度，探討我國公司實踐中控制股東失信的成因及公司法對控制股東誠信義務的立法現狀，目的在于：尋找立法缺漏，以期能夠引起立法界和司法部門的重視。
　　
　　一、博弈論與公司治理的內部制衡
　　
　　(一)關于博弈論
　　所謂博弈就是一種互動決策，在這種互動決策情形中，個人得到什么，不僅依賴于自己的選擇，而且依賴于他人的選擇；并且，通常的情況是，個人最優選擇是相互依賴的，即什么是自己的最優選擇，要看別人如何選擇。
　　博弈論就是研究博弈的理論，是指某個個人或是組織，面對一定的環境條件，在一定的規則約束下，依靠所掌握的信息，從各自選擇的行為或是策略進行選擇并加以實施，并各自取得相應結果或收益的過程，在經濟學上博弈論是個非常重要的理論概念。
　　博弈的基本要素：一是參與者。首先要知道的是這個博弈有哪些人參與，是誰在博弈，是在與誰博弈。比如在企業中，控制股東的博弈對象有董事、經理以及小股東，有債權人銀行，還有工人、政府以及供應商和客戶等等，這些博弈的對象在公司治理理論中統稱為利益相關者，也即其利益與企業的決策和業績相關的人。二是行動集合或選擇集合以及行動選擇的次序。在每一個博弈中，每個參與者有些什么選擇，什么時候選擇這也是關鍵的要素。三是信息。信息就是參與者知道什么，又知道別人知道什么，等等。四是支付。支付是指在特定的策略組合下參與人最后能夠得到什么，這是當事人最后落實的利害所在，在每一種策略組合下，當事人都有一個收益，利益可以表現為不同的形式。五是均衡。這是博弈分析最關鍵也是最難的一步，均衡就是最優的策略組合。在博弈中，我們只有知道了一個博弈的均衡，才能預見一個理性的人應該作出怎樣的合理選擇，才能預見人們的行動，最后才能確定在最優行動組合下人們的利益得失。
　　(二)在公司治理中內部制衡的目標：博弈的均衡
　　1.公司治理
　　經濟學家張維迎教授認為：“公司治理結構狹義地講是指有關公司董事會的功能、結構、股東的權力等方面的制度安排，廣義地講是指有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。”
　　美國著名公司法學者Robert Hamilton教授認為：“在美國，‘公司治理’一詞通常是指上市公司的職業經理、公司董事會以及公司股東之間的關系。”公司治理著眼于公司股東、董事、經理之間的權力分配和利益制衡關系，對公司管理者行為實施有效監督和制約，確保公司管理者行為符合股東利益。
　　2.控制股東
　　控制股東的判斷標準有兩個：
　　客觀標準：按照資本多數表決原則，直接或者間接持有一個公司一定比例以上的股權或表決權，自然就成為控制股東。這一標準的使用無須借助執法者的自由裁量，適用于所有公司。
　　推定標準：在股權分散的現代公司，立法和執法中更傾向于采取推定標準，即直接或間接持有一個公司的股權或表決權達到一定比例，雖然不足客觀標準的數量(半數)，推定該人為控制股東，除非他能夠作出相反的證明。
　　 3.帕累托效率
　　當我們討論公司治理結構的優劣時，首先遇到的一個問題即什么是衡量優劣的標準？經濟學中最重要的一個概念是帕累托效率。這個概念是我們評判一個公司治理結構優劣的重要標準，也是我們衡量在某個規定、制度下，資源、利益和責任分配的優劣的重要標準。在經濟學里，帕累托效率可以這樣來定義：一種狀態(資源配置、社會制度等)被稱為帕累托最優狀態，如果不存在另外一種可選擇的狀態使得沒有任何人的處境變差而至少有一個人的處境變得更好。這意味著，當滿足給定的約束條件，一種資源配置的狀態已經使沒有人能夠按照自己的偏好在不損害別人的條件下變得更好，那么就是達到了帕累托最優狀態。可以通俗地理解為，如果處于這種狀態：除非損人，否則就不能利己，這就達到了帕累托最優。
　　4.公司治理中的帕累托最優狀態
　　在公司治理中，控制股東因為“按資表決”這種天然的制度安排，擁有很大的權力，公司的董事、高管均代表他們的利益。公司的其他各利益相關者，主要包括小股東、債權人等處于制度劣勢，如果控制股東能夠嚴格信守承諾，毫不侵犯他人利益，是公司治理狀態處于帕累托最優，就是達到了公司治理結構博弈的均衡。
　　公司治理結構是處理公司內部利益相關者之間關系的一種機制。這種機制的建立與運行可以不僅僅由法律來規制。縱觀公司的發展歷程，公司治理的幾種典型模式，無論是以“證券市場為主導，股權分散為特征，貫徹契約主義的價值理念，追求股東利益最大化”的英美模式，還是“以銀行為中心，以股權集中為特征，貫徹共同體主義的價值理念，追求利害關系人價值的”德日模式都是公司的參與者——股東、董事、經理人以及利益相關者反復博弈的結果。
　　公司治理的平衡是一種動態的平衡，而不是機械的法定。實際上，法律可以認可某種平衡，但絕對不可能創設某種平衡。如果我們把公司治理作為一種制度安排和內生的博弈規則，那么，一種平衡就需要各參與者通過反復博弈才可能實現。在達到某種相對穩定的均衡狀態之前，各參與者都會有比較大的策略選擇空間，即使是已經達到某種相對穩定的均衡狀態，外在環境的變化也可能打破舊均衡而導致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態。所以，公司治理中最重要的博弈參與者——股東、董事、經理——之間的權利配置不會是固定不變的。
　　在公司治理結構的博弈過程中，董事會或者經理利用其本身優勢地位，謀求更大的權利分配是可能的，公司法應該對此進行原則上的引導，保證博弈的公正進行環境，對弱勢群體的維護利益作出制度上的安排，而不是對權利配制直接進行干預。
　　
　　二、公司法上關于控制股東的法定義務
　　
　　(一)控制股東法定義務的理論基礎
　　傳統的公司法理論認為，股東有別于公司董事，他們不必對公司和其他股東、債權人等負有義務。首先，就股份的性質而言，“股份是一種財產，它是一種由股東為自己利益而享有和控制的財產”，故股東要以為追求本身之最大利益為原則，行使其股東權，而無須顧及其他；其次，就法律人格來講，股東除其出資義務以外，不應對公司承擔其他責任；再者，就股東的身份而論，在股東大會上投票的股東并不同于在董事會上行使表決權的董事，他們并非以任何形式的公司的代理人身份在表決，所以，他們的行為僅取決于自身的意志，而不應附加其他的條件或課以其他特殊的義務。
　　然而，隨著控制權的濫用，控制股東損害從屬公司和少數股東權益事件的不斷增加，傳統的公司法理論日益受到人們的質疑。
　　
　　于是各國學者對于控制股東義務的理論達成基本相同的認識：控制股東較其他股東具有不可比擬的優勢地位，如不課以特別的義務，其他股東或債權人的利益將有可能被其恣意侵害。少數持股股東或債權人通常將控制股東視同為一名受托管理者予以考察，他們是基于對控制股東的信任或者信賴，所以選擇了新增或保留對從屬公司的投資，控制股東基于持續或某一階段的受托管理者地位而負有不同于其他股東的義務。控制股東因為擁有控制地位而與從屬公司及其少數股東、債權人存在事實上的信義關系，基于這種事實上的信義關系，控制股東理所當然負有誠信義務。這種誠信義務由注意義務和忠實義務組成，它不但要求控制股東不能利用自身地位為自己或第三方謀取私利，不能使自己或第三人的利益與他控制的公司利益處于沖突地位，而且要求控制股東行事必須謹慎從事，考慮從屬公司、少數持股股東或債權人的利益。
　　20世紀初，美國的司法實踐率先確立了控制股東的誠信義務。1919年布朗蒂斯大法官明確指出：“大股東掌握著控制公司經營的實力，而當大股東行使其控制的權力時，不論其所用的方法如何，誠信義務即應產生。”在此后的一系列判例中，具有控制權之股東須以誠信原則行事，成為英美司法中的一項重要規則。而且控制股東誠信義務規則已被美國示范公司法所確認，并為不少州立法所效仿，成為當今公司治理的基本原則。
　　(二)各國《公司法》中關于控制股東義務的具體規定
　　第一，是公平交易的義務。控制股東是公司關聯方中重要的一種，法學界通常將控制股東與從屬公司之間發生的交易，列為關聯交易、利益沖突交易中重要的一種情形，稱為自我交易。
　　第二，競業禁止的義務。按照控制股東誠信義務理論，控制股東對從屬公司及其少數股東負有忠實義務。這種忠實義務的要求之一，就是處于受信人地位的控制股東，不得為了自己的利益而損害從屬公司的利益，不得將自己的利益置于與從屬公司及其少數股東利益競爭的地位，不得篡奪從屬公司的機會。控制股東負有競業禁止義務乃是控制股東誠信義務理論的基本要求。如果控制股東從事與從屬公司競爭的同類業務，就會使自己處于與從屬公司競爭和利益沖突的地位，就會存在利用自己的控制地位侵害從屬公司和中小股東利益之虞，毫無疑問，他就不符合誠信義務的要求。實際而言，基于控制股東行為的集團性，基于他作為公司實際管理者的身份，控制股東從事競業行為對從屬公司利益的危害程度，在大部分情況下還高于單個的董事或高管人員。如果法律僅對董事或高管人員嚴格規定競業禁止義務，相比之下對控制股東的同樣行為卻聽之任之，顯然就存在“舉輕忘重”的漏洞。所以應當明確，控制股東對從屬公司及其少數股東負有競業禁止義務。
　　第三，是控制權轉讓的義務。控制股東的控制權轉讓中的義務，是其注意義務和忠實義務的延伸，是控制股東誠信義務在控制權轉讓領域的體現。它包含出售方的謹慎調查義務和控股溢價分享義務以及控制權購買方的強制要約義務和強制信息公開義務。
　　對于公眾股東來說，選擇新的控制股東，如同選擇一家新上市的公司。控制權購買方承擔的忠實披露義務，與一個募集新股的發起人同等，他應當承擔強制信息公開義務，這是資本市場公開原則和少數股東利益保護的必然要求，也只有依靠法律制度才能做到。
　　第四，是對公司債權人的義務。一般而言，股東承擔有限責任，不對所投資的公司的債務承擔義務。但隨著公司股本和經營規模的大型化，控制股東的有限責任在公眾公司領域遭到越來越多的質疑，如同對少數股東應當承擔誠信義務那樣，控制股東和債權人之間的沖突也引起了人們的重視。不少判例和理論認為，控制股東對公司債權人負有誠信義務，當控制股東濫用子公司人格時，應該將子公司對債權人的責任連帶轉移給控制股東。
　　我國2005年《公司法》確立股東對公司債權人負責的原則(法人人格否認制度)，是此次立法行動最重要的突破之一。
　　第五，是持續信息公開的義務。一般而言，股東不負有向公司或其他股東公開自身信息的義務。但現代公司法開始趨向于強制且不得不向其他股東或債權人披露特定的信息，并且不得含有不實陳述。法理上認為，控制股東負有信息公開義務是其忠實義務的一種具體形態，有利于增加其行為的透明度，便于相關人監督控制股東忠實行事，使每個投資者都處于平等競爭的環境中，避免內部人損害公眾投資者和債權人的利益，克服公眾投資者與內部人所獲取的信息嚴重不對稱問題。
　　其目的主要在于，向投資者公眾提供公平合理的投資判斷機會，使其免受信息缺乏或不實陳述行為的危害。
　　
　　三、我國公司治理中存在的問題及法律調整
　　
　　(一)我國公司治理的特點及內部結構失衡問題
　　我國公司治理的特點：其一，股權結構中，國有股一股獨大，居絕對控股地位；其二，董事會受制于控制股東的特征十分明顯。主要表現為董事會的成員主要來源于控制股東，新董事會人選提名主要由控制股東決定，董事的選聘標準主要體現控制股東意見，董事的罷免動議主要由控制股東提出，董事長的產生主要由董事會決定，而董事會一般又受制于控制股東，獨立董事的人選主要由董事長決定；其三，監事會沒有得到應有重視。大多數公司沒有監事會常設機構，監事會規模偏小，結構不合理，監事會成員大多數不具備相應的專業知識并且監事會受控制股東控制；其四，經理層市場化程度不夠高。公司管理層的產生主要通過非市場化手段，對管理層實行市場化的激勵約束方式的探索才剛剛開始。
　　我國公司治理的內部結構問題：其一，股權結構失衡帶來諸多問題。控制股東變動頻繁，股權結構不穩定，管理層受到拖累，內部關系錯綜復雜，政府干預較大，在股東大會上，國有股東出席率最高，中小股東參會意愿不強，流通股東“用腳投票”現象嚴重；其二，董事會結構不合理。董事會獨立科學決策的功能受到限制，表現為內部董事比例過高，獨立董事作用有限，董事會決策機制落后；其三，處于從屬地位的監事會起不到事前監察的作用。突出的問題是獨立董事在監事會中的比重過低；其四，經理層激勵機制扭曲。非報酬激勵作用大于激勵高級管理人員年度報酬與公司經營績效相關程度不高。
　　(二)控制股東失范現象嚴重
　　實踐中，廣泛存在控制股東失范問題，主要體現在：
　　其一，控制股東侵占公司利益。主要是挪用上市公司的資金，或以上市公司的財產為自己提供擔保，或篡奪公司的商業機會；其二，控制股東在控制權轉讓中無視小股東利益。主要表現私下交易；信息不公開，特別是將風險轉嫁給中小股東；其三，是對債權人利益的侵害。主要表現是因大股東的濫權，侵占公司利益而導致公司破產，債權人的清償率非常低。
　　(三)控制股東失范的成因
　　縱觀各國公司法立法及實踐，筆者認為，除了上述我國公司治理結構失衡和外部證券市場不發達之外，最重要的原因是立法層面的缺失——缺少對控制股東忠實義務和誠信義務的規定。
　　上述問題早已引起理論界、監管層和社會的廣泛關注。
　　
　　四、2005年新公司法的規定
　　
　　2005年底新修改的公司法和證券法，從不同角度，強化了我國控股股東誠信義務，從公司法角度看，公司法第21條明確規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。筆者理解其中包含了對控股股東課以誠信義務之表意。此外，其他具體體現在還包括以下幾個方面：
　　
　　1.完善了公司的信息披露制度，賦予中小股東以充分的知情權(《公司法》第34條)；
　　2.建立了股份回購請求權(異議估價權)制度(《公司法》第143條)；
　　3.建立了大股東表決權排除制度(《公司法》第16條、第125條) ；
　　4.確立并完善了股東大會決議的可撤銷和無效程序(《公司法》第22條)；
　　5.積極引入了累積投票權制度(所謂股東累積投票權，是指股東在股東大會選舉董事或監事時，按照累積投票方式參加選舉董事或監事的權利。根據這一制度，股東既可以把全部投票權集中選舉一人，亦可以分散選舉數人，最后按得票多寡決定當選董事或者監事。這一制度可以保證中小股東能夠選舉出一定數量的代表自己利益的董事)(《公司法》第106條)；
　　6.確認了對債權人保護的法人人格否認制度(《公司法》第20條)；
　　7.確立了公司僵局時司法解散公司的制度(《公司法》第183條)。
　　上述規定，正如有學者對股東表決權排除制度的評價一樣：“它是針對控制股東不適當利用其控制地位而存在的，是對資本多數表決原則的一種有條件的修正，是在承認控制股東控制地位的前提下對控制股東與其他股東利益的一種權衡和調整。”(周波，2007)
　　
　　五、亟待進一步完善之處
　　
　　對于大型股份公司和上市公司而言，控制股東有動力、有條件使用其控制權來消耗公司資源或者獨占中小股東無法分享的收益，也就是獲取控制權的私人收益。這種消耗行為或獨占行為越隱蔽，越不公開，那么控制股東受到的約束就越小。因此應當在公司法中明確規定控制股東的忠實義務和誠信義務，正如公司法對公司的董事、高管的規定一樣。對已確立的其他義務應當進一步完善和細化，具體體現在：
　　(一)應在立法中明確控制股東負有信息公開義務。信息公開義務是忠實義務的一種具體形態，有利于增加其行為的透明度，便于相關人監督控制股東忠實行事，使每個投資者都處于平等競爭的環境中，避免內部人損害公眾投資者和債權人的利益，克服公眾投資者與內部人所獲取的信息嚴重不對稱問題。
　　(二)為防范控股股東違反誠信義務，可以從兩個方面著手：一方面是建立公司所有權與控制權的披露制度，使公司、所有者與控制權結構及其變動增加透明度；另一方面是強化目標公司少數股東對公司收購事務的知情權。只有這樣才有助于證券監管部門、證券交易所和廣大股東對目標公司的控股股東是否認真地履行誠信義務進行有效的監督。
　　(三)應當擴大表決權排除的適用范圍。股東表決權排除制度，是指當某一股東與股東大會享有特別的利害關系時，該股東或其代理人均不得就持有的股份行使表決的制度。我國修訂后的《公司法》有關股東表決權排除制度的規定，不僅在法律條文的表述上有失嚴謹，而且范圍也過于狹窄，僅僅局限于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保”的場合，難以全面保護中小股東的權益(周波，2007)。
　　(四)股份回購請求權制度。中小股東在不同意收購合并時，可以請求公司以公平合理的價格回購，是對中小股東的退出機制的重要保證，但是實踐中何謂合理價格？該價格是否應當征求小股東的意見，還是請專業人士評定，這直接關系他們的切身利益，因此，應當明確，至少應經股東大會表決，而且也應引入表決權排除制度。
　　(五)司法解散公司制度，確立了法院對公司內部經營的干預原則，但該條規定過