論我國外資并購風險防范體系的構建

　　摘要：外資并購潛藏多重風險。與發達國家完善的風險防范體系相比，我國的風險防范體系尚處于初創階段，有諸多問題需要解決。
　　關鍵詞：外資并購；風險；構建
　　
　　近年來，跨國公司在華投資的方式發生了變化，新建投資的應用比例在下降，并購投資方式逐漸盛行。但是相對于新建投資而言，并購投資更具有潛在的多重風險。因此，構建完善的風險防范體系對于抑制外資并購風險、促進外資并購作用的有效發揮具有重要的意義。
　　
　　一、外資并購的風險
　　
　　外資并購在推動我國技術進步、生產效率提高等方面發揮積極作用的同時，也潛藏著種種風險，集中體現在產業風險中。
　　1.外資并購在多行業形成壟斷。跨國并購會產生經濟力量的過度集中，形成了壟斷化的市場結構，進而限制或消滅競爭。目前，跨國公司在我國一些地區或行業整體并購中國企業，具有非常清楚的壟斷中國市場的動機。其中最為典型的事例就是美國柯達公司對中國感光材料行業的收購，1998年3月美國柯達公司出資3.57億美元，收購中國的汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅3家感光材料廠。2003年，柯達公司以4500萬美元現金，取得了我國最后一家感光材料企業樂凱20%的股權，從而取得了一統中國感光行業天下的絕對優勢地位。
　　2.外資并購威脅產業安全。近年來，外資并購改變了過去相對分散化的方式，出現了系統化和戰略化的趨勢，少數跨國公司開始對國內不同地區、同一行業若干龍頭企業進行系統收購。最為典型的案例是美國的卡特彼勒對山工機械、濰柴動力等機械工程龍頭企業的并購。這一情形在電力、石化通用機械、內燃機等行業同樣存在。目前，在裝備制造業這個對國民經濟具有基礎性作用的產業中，國產化率不足50%，行業優勢地位的喪失直接威脅到了我國的經濟安全。
　　此外，外資還通過品牌擴張和技術優勢強化了對我國民族工業的控制。實踐中，與外商合資的大多數企業均采用外國的商標，導致我國經過多年積累形成的優勢民族品牌大量退出市場。中國的很多產業在跨國公司的全球產業鏈中處于末端，跨國公司在中國進行的研發主要是適應中國市場的適應性研發，而不是促進企業長遠發展的創新性研發，使得中國企業的自主研發受到嚴重制約。從而大大削弱我國的自主創新能力。
　　3.外資并購加劇了產業結構失衡和區域經濟發展失衡的局面。從外資并購的產業分布來看，集中于第二產業，其比例遠遠高于第三產業和第一產業。而在三大產業內部，這種不平衡同樣是存在的。外商投資產業結構不合理，既加劇了我國產業結構的失衡，不利于我國國民經濟的健康發展，又加大了我國調整產業結構的難度，使我國產業結構中的重復建設問題更加嚴重，結構性過剩加劇。
　　外資并購集中于三大發達區域：珠三角地區，長三角地區和環渤海地區。這些地區良好的基礎設施、高素質的勞動力、便利的運輸條件等區位因素對外資有著強烈的吸引力。中西部在以上區位要素條件上具有差距明顯，所以跨國公司在華并購的空間分布仍無法避免“東重西輕”的格局。〔1〕這無疑會加劇我國區域經濟發展的“二元結構”，不利于經濟和社會的協調發展。
　　
　　二、西方國家立法經驗
　　
　　跨國并購是一種極為復雜的市場交易行為，涉及多元的利益主體，西方發達國家規制跨國并購的法律制度，是由多方面的法律互相配合而形成的法律體系。其中以美國最為典型，其先后制定和實施了多項與外資并購有關的法律法規，成為并購法律體系最為復雜、最為完善的國家。
　　1.反壟斷立法：1914年的《克萊頓法》第7條規定 “公司間的任何并購，如果其結果可能使競爭大大削弱或導致壟斷，都是非法的”。此后，該法歷經三次修改：《塞勒-凱弗維爾法》（1950）將禁止企業合并的形式由資本合并擴大到財產合并；《哈特-斯各特-魯迪南反托拉斯法》（1976）規定了并購前申報制度；《反托拉斯程序修正法案》擴大了《克萊頓法》的公訴范圍。
　　此外，1914年頒布的《聯邦貿易委員會法》明確了反托拉斯的調查和執法機構——聯邦貿易委員會或司法部。美國司法部于1968年發布了《企業合并指南》，該指南歷經1982年、1984年和1992年三次修改，為指導企業并購提供了具體的判定標準。
　　2.聯邦證券法：為了規范上市公司之間的并購活動，美國的聯邦證券法對上市公司的并購活動進行了規范。其核心是1968年頒布的《威廉姆斯法》，法案對通過證券交易所逐步收購和通過發出收購要約一次性收購做出了詳細的規定，它要求收購企業對上市公司的收購，必須向目標公司及其股東做出充分披露，提高了并購的信息透明度。法案還規定，在并購操作過程中，并購方應在發出并購要約前向聯邦貿易委員會和美國司法部進行事前通知。由這些機構對該并購案件可能帶來的市場影響進行評估，如果其中任一機構認為該項并購可能導致壟斷或削弱競爭，則該機構可提請法院裁決而達到禁止該并購的目的。
　　3.國家安全審查法：1988年美國正式通過《艾克森-弗勞里奧法案》，該法案規定：“只要有足夠的證據證明在美國發生的并購行為對國家安全產生威脅，總統就有權暫停或中止該并購交易”；“總統或總統指定者，除國家安全因素外，還必須考慮到如下因素：為了滿足國防需要的國內生產；為滿足國防需要的國內生產能力，包括人力、產品、材料和其它物資服務等；外國企業對國內產業和商業活動的控制力，以及對國家安全生產能力的影響”。
　　該法案授權成立“外國投資委員會”，由財政部、國務院、國防部、商務部、總檢察官辦公室、白宮管理和預算辦公室、貿易代表辦公室、總統經濟顧問委員會、科技政策辦公室、總統國家安全事務助理、總統經濟政策助理、國土安全部12個部門組成，由財政部長任主席。委員會的任務是通過審核保護國家安全，同時維護開放的投資政策，使本國投資者在海外不會受到報復性歧視對待。委員會有權針對外資收購行為進行5-90天的調查，并向總統提出取消交易的建議。
　　2007年7月美國通過了《外國投資與國家安全法案》。該法案較《艾克森-弗勞里奧法案》做出了更為嚴格的審查規定：①增加了能源部、勞工部和國家情報局3個成員，強化了美國對外資并購的國家干預。②加強國會對審查的監督。要求外國投資委員會應在所有審查和調查程序結束后向國會以書面形式報告所審查和調查的詳細情況。另外，還應向國會提交詳盡的年度報告，而國會高級成員可對有關情況進行質詢。③審查范圍擴大。加強了與美國國家安全有關的核心基礎設施、核心技術及能源等核心資產的審查；加強了對外國“國有企業”投資的安全審查；明確了審查要考慮該外國政府與美國之間的外交一致性，在多邊反恐、防止核擴散及出口限制方面的政策一致性，以及是否在地區范圍內對美國具有潛在軍事威脅等；增強了總統和委員會對外資審查的權限，其有權將其認為需要予以考慮的其他任何因素納入審查范圍。〔2〕
　　此外，美國的公司法、破產法、行業性限制法等法律也有規制跨國并購的相關規定，從而構成了相對完善的規制跨國并購的法律體系。
　　
　　三、我國外資并購規制體系的不足及完善
　　
　　隨著外資在華并購的步伐加快，我國政府有關部委陸續發布了一系列關于外資并購方面的辦法和規定。但是由于制度設計過于粗疏等一系列因素的作用，距離建立完善的風險防范體系仍有較大差距。
　　1.在國家安全審查方面，我國已初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。國務院制定的《指導外商投資方向規定》明確規定，禁止外商投資“危害國家安全或者損害社會公共利益”的項目以及“運用我國特有工藝或者技術生產產品”的項目。商務部等六部門2006年8月聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》明確規定：“外國投資者并購境內企業取得實際控制權，涉及重點行業，可能影響國家經濟安全的，或者并購導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，須申報審查”。《反壟斷法》對外資參與經營者集中提出實施反壟斷審查與國家安全審查的“雙審查”制度。
　　
　　上述立法搭建起了外資并購審查的基本框架，但是尚存在諸多缺陷與不足。首先，立法位階過低，主要體現為國務院及各部委頒布的《條例》、《辦法》、《規定》等行政法規及規章，使得外資并購審查的重要性大大降低，并限制了相關制度的適用。其次，外資并購的安全審查極不完善，行業準入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查，現行的行業準入審查和反壟斷審查最多只是對國家經濟安全的審查，外資并購有可能對廣泛的國家安全，包括國防安全構成威脅。再次，沒有建立統一的國家安全審查機構和細化的審查標準、審查程序，規范的可執行性和可操作性較差。因此，我國需要通過制定高層級的法律，明確審查機關、審查范圍、審查程序和審查標準，規范和完善外資并購國家安全審查制度。在審查范圍方面，應結合《外商投資產業指導目錄》明確哪些產業、哪些行業應重點進行國家安全審查，并授權《外資投資產業指導目錄》根據我國形勢的變化，不斷更新對外資的審查范圍。在審查機構方面，可以借鑒美國模式，成立專門的跨部門、跨行業的外國投資審查委員會。在審查標準方面，應借鑒國外做法，對“國家安全”作寬泛解釋，對須審查的因素作柔性規定。
　　2.反壟斷一直是外資收購監管的核心，我國于2007年通過的《反壟斷法》為應對外資并購的壟斷問題提供了法律依據。該法將具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中列為壟斷行為，并建立了經營者集中的事前申報制度，明確了審查經營者集中的是否具有限制競爭效果應考慮的因素：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；對市場進入、技術進步的影響；對消費者和其他有關經營者的影響；對國民經濟發展的影響；國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。但是，上述規定僅僅勾勒出了反經營者集中的宏觀框架，實施審查所需要依據的諸多核心要素的欠缺，使其指導性遠遠大于可操作性。例如，申報標準是并購當事人判斷是否申報的依據，我國的反壟斷法對此卻沒有；在應考慮的審查因素中，經營者在相關市場的市場份額和相關市場的市場集中度，是兩個核心的因素，而我國并沒有確定具體的市場份額和市場集中度標準，也沒有給出相應的測算方法，更沒有對確定市場份額和市場集中度的前提條件——相關市場提供合理的測定方法。因此，我國需要結合外國的先進經驗和我國的實際情況，建立起科學合理的經營者集中測算方法和衡量體系，為實施集中的經營者和實施審查的國家機構提供明確具體的行為依據。
　　3.我國新修訂的《公司法》和《證券法》，為外資并購相關權益人的保護提供了制度保障。例如《公司法》規定了公司研究決定改制及經營方面的重大問題時，需要聽取職工的意見及建議，多處規定了社會公眾及其他股東了解公司信息的渠道，賦予公司中小股東、債權人多種訴權等等，這在一定程度上減少了并購的潛在風險，保障了并購各方的利益。針對上市公司收購和信息披露等問題，新證券法做出了完善性的修訂。例如，在信息披露方面，增加了對上市公司控股股東或實際控制人、董事、監事、高級管理人員誠信義務的規定，要求其對上市公司披露信息的真實、準確、完整承擔連帶法律責任；為防止并購中合謀規避法律的行為，特別對“一致行動人”進行了規定；將強制收購制度不僅適用于要約收購也適用于協議收購。
　　但是，面對外資并購帶來的諸多風險，《公司法》和《證券法》仍有諸多待完善之處，例如，在《公司法》方面應借鑒美國的做法，將控制股東對小股東的信托義務應用到公司控制股份的轉讓上，要求控股股東在出讓其股份時，應當積極的了解外國收購方的經營管理背景、資信狀況、收購的目的和動機，以防止損害中小股東利益的惡意收購的發生。《證券法》規定了強制收購制度及其豁免，卻未就強制收購豁免的具體情形作出明確規定。借鑒國外相關制度，本文建議下列情形下可以申請強制收購的豁免：一是股權為無償取得，二是因公司分離、合并而使收購人取得股份，三是持股人非主觀故意而使其持股達到法律規定的強制收購比例，四是關聯公司、關聯人員之間正常的股權調整，五是目標公司被收購方收購是避免破產的唯一途徑等等。
　　作者單位：河南省政法管理干部學院
　　
　　參考文獻：
　　[1]謝麗芬，姚盛輝.跨國公司在華并購的產業特征[J].商場現代化，2