中國與印度、西班牙雙邊投資保護協定比較分析

　　摘要：印度和西班牙是兩個最近與中國訂立雙邊投資保護協定的國家，它們一個是與實力不凡的發展中大國，一個是老牌的主要資本主義國家，而中國在當今國際投資領域中的重要地位更是不言而喻。對中國與它們之間的雙邊投資保護協定的比較研究可以管窺當今世界雙邊投資保護協定的發展趨勢，有助于思考如何完善我國在雙邊投資保護方面的政策主張。
　　 關鍵詞：印度；西班牙；雙邊投資保護協定；比較
　　
　　對投資的界定上，兩協定對投資的大體定義上是一致的，均指“依照投資者在其境內做出投資的締約一方的國內法設立或取得的各種財產，同時也包括此等投資形式上的變化”。然而，中西協定中還規定“在締約一方的領土內，締約另一方的投資者依據締約一方的法律法規，并通過其實際擁有或控制的締約一方的公司所作的投資應同樣視為締約另一方投資者所作的投資”。這樣的規定是縝密的。在中國就曾針對外國投資者實際控制的公司再投資是否應視為其在華投資這個問題爭論過。有人認為外國投資者在華投資設立的公司是中國法人，其以自身名義所進行的投資應視為國內投資而非外國投資，但也有人認為被外國投資者實際控制的公司依該外國投資者的意愿進行的投資活動應視為該外國投資者在華的投資即外國投資。對照中印協定中沒有類似規定，筆者認為這種補充界定是值得提倡的，特別在現今公司控制權變動頻繁，一些外國投資者借間接控股規避東道國強制性法律規定時顯得尤為必要。
　　中西協定規定：“投資者系指：依締約一方法律擁有締約一方國籍的自然人；或依締約一方法律法規設立和組成，在該締約方領土內具有住所的法律實體，包括公司、社團、合伙和其他組織”。中印協定強調自然人投資者的國民身份，在非自然人投資者的定義上與中西協定一致。兩協定都規定：“適用與締約任何一方投資者在締約另一方境內做出的，并被該締約另一方法律法規接受的所有投資，無論該投資是在協定生效前或生效后作出的。有必要指出的是，我國與其他國家訂立的雙邊投資保護協定中也有僅將保護的投資限于協定訂立后發生的投資。
　　兩協定中都有單獨的一個條款-------“促進和保護投資”。但具體的內容有所差異。相同之處是兩者均在第一款中規定：“締約各方應鼓勵締約另一方投資者在其境內的投資并為之創造有利條件，還應依照其法律和政策接納此等投”。不同之處在于，中印協定只有兩款，其第二款即提到“締約一方投資者的投資和收益在締約另一方應始終享受公平和公正待遇”。而中西協定則有四款。第二款規定“締約一方投資者在締約另一方境內應享受持續的保護和安全”。第三款規定“締約一方不得對在其境內的另一締約方投資者在其境內投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何不合理的或歧視性的措施”。第四款規定“締約一方應依其法律法規，對在其境內從事與投資有關的活動的締約另一方國民獲得簽證和工作許可的申請給予善意的考慮”。那么中西協定中第二條第二款、第三款是否相當于中印協定中第三條第二款呢？筆者認為應當不是的。因為中西協定第三條-------投資待遇中第一款規定：“締約一方的投資者在另一方境內的投資應始終享有公平與公正待遇”。如果兩者內涵大體相同，就沒必要重復規定了。中印協定強調投資者的“投資和收益”應享受公平和公正待遇，未提及投資者的公平和公正待遇。中西協定則側重對“投資者”所享受權利的規定。
　　在這兩個待遇的規定上，中印協定是先規定投資者的投資應享受國民待遇和最惠國待遇，然后規定投資者包括其投資的收益應享受最惠國待遇。中西協定則先規定投資者的投資及與投資相關的活動享受國民待遇，然后規定投資者的投資及與投資相關的活動享受最惠國待遇。在兩待遇的例外規定上，兩協定也是有所不同的。中印協定的例外有二款，第一款是“任何現存的或將來的關稅同盟或其他該方已成為或可能成為其一方的類似國際協定”，第二款是“任何全部或主要與稅收有關的事宜，此等稅收事宜應受1994年7月18日中印間避免雙重征稅協定管轄”。中西協定則規定有三項例外，比中印協定范圍要廣。它們是：一、任何現存或將來的關稅同盟、自由貿易區、經濟聯盟、貨幣聯盟和任何建立此類聯盟或類似組織的國際協定；二、全部或主要與稅收有關的任何國際協定或國際安排，或全部或主要與稅收有關的國內法律；三、任何便利邊境地區小規模貿易的安排。
　　兩協定都規定“一方的投資者在另一方境內的投資不得被國有化、征收或采用效用等同
　　于國有化或征收的措施。但兩協定在此問題上規定的差異是明顯的，概括起來主要有以下方面：（1）可以采取征收的條件。中印協定規定：“除非是為了公共目的，依法律，在非歧視性的基礎上，并給予公平和公正的補償”。中西協定規定：“除非是為公共利益，依國內法律程序，在非歧視基礎上，并給予補償”。（2）補償的標準。雖從補償標準的時間確定上兩協定都是采用“采取征收前或征收為公眾所知時較早一刻”但對被征收投資價值計算的標準就不同。
　　中印協定是按被征收投資的真實價值，并包括支付前按公平和公正的利率計算的利息。中西協定是按被征收投資的市場價值，該市場價值應根據普通承認的估價原則確定，補償應包括以正常商業利率計算的從征收發生日起到支付日止的利息。同時兩協定都要求補償的支付不應不合理地遲延，并應可有效實現和自由轉移。
　　兩協定均規定：“受影響的投資者可按采取征收行動的締約方法律，要求該方的司法或其他獨立機構根據本條規定的有關征收的條件對案件進行迅速的審查，但在審查的范圍上有所不同。中印協定包括對征收本身的審查和對其投資的估價的審查，中西協定則不僅包括中印協定規定的兩類對象，還包括對補償支付的審查。
　　中印協定在該條的第三款規定：“如一方征收根據其生效法律在其領土的任何部分上設立或組建的締約另一方的投資者擁有股份的公司的財產，該方應確保本條第一款的規定（即征收條件）在確保擁有此等公司股份的另一方投資者就其投資得到公平和公正補償所必須的范圍內適用”。此條規定意味著即使征收方征收的是依本國法律設立的本國公司法人，仍可因其股東是協定締約另一方投資者而須給予該投資者與征收有關的補償。
　　兩協定都規定：“一方投資者在另一方領土內的投資，如果由于發生在另一方領土內的戰爭、武裝沖突、全國緊急狀態、騷亂、起義及其他類似情形時，后者一方在給予其恢復原狀賠償、補償或采取其他措施的待遇時應遵循國民待遇和最惠國待遇原則，且應允許做出的支付的自由轉移。而中西協定還有進一步的規定，即如果在前款情形下發生因以下原因發生的損失，另一方應給予該投資者恢復原狀或補償，不論其是否給予本國或第三國投資者，且因此而導致的支付不應遲延，并可自由轉移：一是另一方的軍隊或當局征收其全部或部分財產；二是另一方軍隊或當局損害其全部或部分財產，而這些并非為情勢所需。
　　中西協定要求爭議雙方先友好協商，若六個月仍未果則可在下面三條途徑中任選一，此選擇是排他性的：一是將爭議提交東道國國內有管轄權的法院，二是提交給ICSID，三是提交給國際貿易法委員會專設的仲裁庭。并且選擇后兩種途徑之一時需先用盡東道國國內行政復議程序，除非其超過3個月未完成。在仲裁庭應適用的法律方面，協定規定的是東道國包括沖突規則在內的法律，協定的規定以及被普遍接受的國際法原則。中印協定要求雙方先友好協商，六個月未果則提交東道國國內有管轄權的司法、行政或仲裁機構或提交給國際貿易法委員會調解。若還解決不了，再訴諸ICSID或國際貿易法委員會仲裁，在調解前也要求用盡國內行政復議程序。
　　中西協定對此作了規定。先走外交途徑，六個月未果則可提交仲裁。雙方各指定一名仲裁員，首席仲裁員由這兩名仲裁員推選一名與雙方均有外交關系的第三國的國民擔任。仲裁的依據包括仲裁庭自行制定的程序規則和協定的規定以及被普遍認可的國際法原則。
　　在對國民待遇和最惠國待遇例外的補充方面，兩協定都確認，在中國方面上述待遇不適用于：（1）在其領土內任何現存的不符措施；（2）對第一項所述任何不符措施的延續；（3）對第一項所述措施的修改，只要修改不增加其不符程度。并且中國將采取所有適宜措施逐漸消除這些不符措施。然而中西協定中還規定兩待遇的規定不要求一方有將其依稅法只給予住所在國境內的投資者的稅收優惠、免稅或減稅待遇擴大到住所在締約另一方境內的投資者的義務。
　　中印協定對間接征收有詳細的規定，這也反映了當今國際社會對間接征收進行規制趨勢。協定先對間接征收下了個定義：指為達到投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地而采取的征收行為，但它不涉及正式轉移所有權或直接沒收。接著強調判斷一項行為是否是間接征收行為要個案審查，并考慮下面這些因素：（1）措施的經濟影響，但僅有措施對投資的經濟價值有負面影響這一事實不足以推斷已發生征收或國有化；（2）措施在范圍或適用上歧視某一締約方或某一投資者或某一企業的程度；（3）措施違背明顯、合理的投資預期之程度；（4）措施性質和目的是否是為了善意的公共利益，以及措施和目的之間是否存在合理的聯系。最后協定還指出，除個別情況，一方采取的旨在保護公共利益的非歧視性的管制制度，包括根據司法機關所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構成間接征收或國有化。
　　作者單位：南昌大學經濟管理學院
　　
　　參考文獻：
　　[1]楊大楷.國際投資學[M].上海:上海財經大學出版社.2003.78-85.