淺析隱名投資的成因及法律規(guī)制

　　摘要： 隱名投資現(xiàn)象普遍存在于各類企業(yè)中，成因復雜多樣，而相關法律對此規(guī)定卻不甚明了。理論上有必要對其進行分析和研究。本文從隱名投資人主觀意愿的角度分析了隱名投資的成因，探討了企業(yè)法、合同法及相關法律對隱名投資的具體規(guī)制。
　　關鍵詞：隱名投資；法律規(guī)制； 成因
　　
　　經(jīng)濟的繁榮離不開投資主體和投資形式的多元化，隱名投資的廣泛存在既是經(jīng)濟多元化的表現(xiàn)，也是人們趨利避害的本性所致。如何有效規(guī)范隱名投資、切實保護合法隱名投資人的權益，是法學界和隱名投資人需要關心的問題，也是本文研究的初衷。
　　
　　一、隱名投資的含義和成因
　　
　　學界對隱名投資的理解有廣狹，廣義的隱名投資是指為了取得營業(yè)收益而實際投資于企業(yè)，但基于多種原因，其投資者身份未被記載在工商登記文件中的投資。狹義的隱名投資限于投資人為了防止暴露自己作為企業(yè)真正投資人的身份，而選擇尋找顯名投資人充當名義投資人。[1]顯然，狹義的隱名投資只是隱名投資現(xiàn)象的一部分，不能反映隱名投資的全貌。因此，本文采廣義理解。與此相對應，本文將所有在工商登記中有記載的投資統(tǒng)稱為顯名投資，包括但不限于未實際出資而被工商登記記載投資者身份，在名義上取代隱名投資人的名義投資。隱名投資的終極目的是獲得投資收益，同時須負擔營業(yè)風險，與顯名投資并無不同。
　　實踐中，隱名投資性質(zhì)復雜形式多樣。從投資主體上，隱名投資人既可以是自然人也可以是法人；從投資的企業(yè)種類上，既有合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)，甚至個體戶，也有有限責任公司，股份公司或外商投資企業(yè)；從工商登記的名義上，隱名投資人的身分可能被一個或幾個名義投資人所取代，也可能沒有被任何人所取代；從經(jīng)營方式上，隱名投資人可能控制、參與管理，或只參與盈余分配和承擔投資風險，不參與經(jīng)營活動；從合法性上，既有確定合法的隱名投資、又有確定違法和不確定性質(zhì)的隱名投資。
　　雖然具體的隱名投資成因各有不同，但從投資人身份未登記的主觀原因分析，隱名投資的成因不外乎兩種：依投資者主觀意愿不登記和非依投資者的主觀意愿不登記。
　　其一，依投資者主觀意愿不登記而形成的隱名投資。此種情況又可分為非違法的不登記和為規(guī)避法律的不登記。（1）非違法的不登記是指投資者在投資時，主觀動機和目的既沒有規(guī)避法律的意圖，行為和形式也不違反法律的強制性規(guī)定，只是不愿意以自己的名義登記注冊，如不愿意露富、怕麻煩、不愿單位知曉、不愿曝光等等。（2）為規(guī)避法律的不登記是指投資者主觀上為規(guī)避法律規(guī)定而以他人的名義登記。主要有以下幾種情況：在外商（或港澳臺）投資中，外方投資者為了規(guī)避本國（或本地區(qū)）對外投資的限制性規(guī)定或為了規(guī)避我國法律有關限制投資的行業(yè)或限制投資方式而不便或不能顯名出資，如臺商為了規(guī)避臺灣當局限制到大陸投資的規(guī)定。中方投資者為了獲得我國法律對外商投資企業(yè)的各種優(yōu)惠而借用外國（或港澳臺）人士的名義投資；政府公務人員違反“禁止公務人員經(jīng)商辦企業(yè)”的規(guī)定，以親屬或他人的名義投資，以權謀私，接受他人賄賂的股權或通過隱名投資進行洗錢，如曾廣受關注的“官煤勾結”，其中就存在大量政府公務人員“隱名”投資煤礦的現(xiàn)象；公司管理者違反同業(yè)競爭的規(guī)定，以他人名義從事就職企業(yè)同業(yè)經(jīng)營的；為了利用國家某項企業(yè)優(yōu)惠政策，借用符合條件者的身份開設公司，如借用下崗人員、殘疾人員、退伍軍人、大學生等國家規(guī)定有創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠政策的人的名義開辦公司；
　　其二，非依投資者的主觀意愿不登記也是形成隱名投資的主要原因。正當合法的投資者理應期望得到官方的承認，成為顯名投資人，但由于他人（或機關）的疏忽或故意，沒被注冊登記或將股權登記在他人名下，被動成為隱名投資人。從其原因又分兩種情況，（1）純粹由于工作的疏忽，辦理公司登記的代表漏報或錯報，登記機關漏登或錯登。（2）因大股東或公司故意所為。實踐中，有的公司、大股東和法定代表人以自身的利益和便利作為取舍標準，不愿意依法進行登記和變更，致使實際投資人沒有被記載或被記載在別人的名下。如大股東為了設立的方便，避免知識產(chǎn)權出資評估驗資的繁瑣手續(xù)，不登記知識產(chǎn)權出資人；公司利用股權激勵機制時，不作變更登記；在公司職工持股中，強行要求將職工股交由職工持股會或代表人統(tǒng)一行使，對職工的股權不作登記；股權轉讓后公司不作變更登記。凡此種種，都可能并已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)。
　　
　　二、隱名投資的法律規(guī)制
　　
　　隱名投資的法律規(guī)制主要涉及企業(yè)法、合同法和相關行政法律法規(guī)。我國企業(yè)法無一例外地強調(diào)了企業(yè)投資人的身份登記制度，但對未登記的隱名投資未明確，學界雖然普遍認為《公司法》第33條[2]和第217條[3]間接承認了公司中隱名投資的存在，但對隱名投資人的法律地位以及與企業(yè)、其他投資人及第三人的權利義務關系并無述及。實踐中，大量隱名投資糾紛因司法者對相關法律的理解不同處理結果差異很大，缺乏準確和公正。因此有必要通過對有關法律的梳理，從法理上辨析隱名投資法律規(guī)制的具體內(nèi)容。
　　
　　1． 企業(yè)法對隱名投資的規(guī)制
　　隱名投資的法律規(guī)制首先應當解決的是隱名投資人的投資人資格問題。我國現(xiàn)行企業(yè)法中，只有公司法在有限責任公司設立和組織機構中有所述及，第33條規(guī)定了“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”顯然，我國公司法在這個問題上采用了公司內(nèi)部登記生效主義與外部登記對抗主義相結合的方法。[4]依公司法的相關規(guī)定，投資人實際投資后，盡管股東身份未被登記，在公司內(nèi)部隱名投資人仍然可以依據(jù)股東名冊、出資證明書、公司章程等主張投資者（股東）權利；通過股權轉讓受讓股權的隱名投資人可以依股權轉讓協(xié)議和其他法定比例以上股東的同意主張投資者（股東）權利。工商登記并不是認定股東資格唯一的、絕對的條件。在公司外部，隱名投資人無權對第三人主張股東權利，即不得對抗第三人。在出現(xiàn)因“公司人格否認”而須由股東對公司債務承擔連帶責任的情況下，第三人有權選擇由名義投資人還是隱名投資人承擔股東責任，以保護善意第三人的利益。
　　對于股份有限公司，除發(fā)起人外，股東的姓名或名稱并不是工商登記的必要內(nèi)容。由于我國公司法允許股份公司發(fā)行記名股票，也允許發(fā)行無記名股票。公司發(fā)行記名股票的，應當置備股東名冊，記載股東的姓名或名稱。記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊。無記名股票的轉讓，由股東在依法設立的證券交易場所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉讓的效力。可見，在我國，記名股票的持有人只有被記載在股東名冊中才能成為股份公司的股東，而無記名股票的持有人即為股東。所以，股份公司無所謂隱名投資問題。
　　合伙企業(yè)是典型的人合組織，其信譽完全依賴于合伙人。06年生效的新《合伙企業(yè)法》同樣要求合伙人的工商登記，但同時更強調(diào)合伙協(xié)議的效力，第19條規(guī)定“合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權利，履行義務。” 顯然，工商登記并不是認定合伙人的依據(jù)，隱名投資人只要依生效的合伙協(xié)議即可具有合伙投資人資格。但同時，如果第三人因信賴工商登記的公示公信而與合伙企業(yè)發(fā)生債權債務關系，工商登記中的名義合伙人必須依登記對第三人承擔無限連帶責任或有限責任。如果第三人選擇向隱名合伙人主張權利的，隱名合伙人即應取代名義合伙人承擔責任。
　　
　　外商投資企業(yè)法和個人獨資企業(yè)法沒有涉及隱名投資的規(guī)定，有關隱名投資問題只能依照合同法及有關行政法規(guī)的規(guī)制。
　　
　　2． 合同法對隱名投資的規(guī)制
　　依投資人主觀意愿不登記而形成的隱名投資，在隱名投資人與顯名投資人或名義投資人之間存在隱名投資協(xié)議；非依投資者的主觀意愿不登記形成的隱名投資，直接投資的隱名投資人與其他投資人之間存在企業(yè)設立和投資協(xié)議；受讓企業(yè)投資的隱名投資，在受讓人和轉讓人之間存在投資轉讓協(xié)議，股權激勵形成的隱名投資，在企業(yè)與受激勵人之間同樣存在附條件投資轉讓協(xié)議。在企業(yè)法對隱名投資人的法律地位及權利義務沒有明確規(guī)定的情況下，應該適用合同法的有關規(guī)定。依合同法第44條，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依其規(guī)定。只要不存在合同法規(guī)定的無效或被撤銷的情形，即應依照當事人間的協(xié)議確定隱名投資人與顯名投資人、名義投資人或企業(yè)之間的權利義務關系。
　　
　　3．對為規(guī)避法律不登記的隱名投資的規(guī)制
　　隱名投資人取得投資人地位、享有合同權利的前提是不存在違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在規(guī)避法律的隱名投資中，隱名投資人隱名的目的，是為了規(guī)避法律、行政法規(guī)或政府規(guī)章、政策中對投資主體的限制，或騙取法律、行政法規(guī)或政府規(guī)章、政策中規(guī)定的投資優(yōu)惠待遇或謀取其他好處。法律對此類行為的規(guī)制是有區(qū)別的，依據(jù)最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋》和有關法律規(guī)定，只有規(guī)避全國人大及其常委會制定的法律和國務院行政法規(guī)強制性規(guī)定的隱名投資才是全部無效或部分無效的，隱名投資人不能享有投資人資格，或不得取得非法利益，并且須承擔相應的法律責任。而只是規(guī)避地方性法規(guī)或行政規(guī)章、地方政府條例、命令等的隱名投資，不能認定為違法。
　　 作者單位：淮海工學院法學系
　　
　　參考文獻：
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　　[2]沈貴明.新《公司法》第三十三條規(guī)定質(zhì)疑[J].河南省政法管理干部學院學報，2007，2：90-94.
　　[3]孟勤國，張素華.公司法人人格否認理論與股東有限責任[J].中國法學，2004，3：16-23.
　　[4]曾憲文，劉金林.工商登記：影響股東資格還是股東權利［EB/OL］. http://www.jcrb.com/n1/jcrb1299/ca604019.htm.2007-05-17.