從一起代位權訴訟案件看代位權訴訟的法律適用

一、案情介紹

李某稱B建筑公司第四分公司欠其勞動報酬30萬元無力支付，該第四分公司在A開發公司有到期工程款債權，且怠于行使，遂以A開發公司為被告，B建筑公司第四分公司為第三人，向法院提起代位權訴訟，并向法院提交了B建筑公司與A開發公司之間的建筑合同和協議等證據。

法院經審查該建筑公司第四分公司沒有經過注冊成立，遂變更第四分公司的上級法人建筑公司為第三人。

A開發公司答辯稱，第四分公司根本不存在，是一個非法機構，而基于這個非法機構而產生的債權，也是不合法的，代位權不能成立。B建筑公司不享有債權，建筑公司擅自將從A開發公司承包的工程轉包給了C建筑公司，C建筑公司已經主張全部工程款，且該案仍在訴訟中。

B建筑公司未到庭。

二、評析

我認為，本案李某的代位權不能成立，理由：

債權人代位權是債的保全的一種形式，是指法律賦予債權人制止債務人財產減少的權利，以保證其債權實現的一種措施。《中華人民共和國合同法》第73條“因債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》對債權人的代位權做了規定即，“債權依照合同法第七十三條規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法；(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權造成損害：(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”

1、代位權訴認的前提是債權的合法性。實踐中對合法性的理解不一。

第一種觀點認為，只要不是明顯的非法債權比如賭債、毒資等，均可以認為是合法債權，法院不必進行合法性審查：

第二種觀點，就是債權必須是經過仲裁或法院判決確認的債權；

第三種觀點，債權必須是基于合法的法律關系而產生的債權，即沒有法律瑕疵的債權。

筆者認同第三種觀點，最高人民法院之所以把債權界定為合法債權，意在嚴格限制債權人濫用代位權，或者做擴大性理解，從而妨礙正常債權債務及訴訟關系。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為是否合法存在的債權，如合同無效或被撤銷、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其代位權能否成立。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。所以，我認為合法的債權應當是基于合法關系而在債權人和債務人之間產生的債權，對于因無效合同或非法轉包等，由于涉及的法律關系復雜，同時涉及到第三人的合法權益或者說可能涉及到其他相關人的利益，在代位權訴訟中，第三人的地位特殊，可能基于某種關系，不參加訴訟或者故意隱瞞案情，次債務人對此又難以抗辯，故，在審查這類有法律瑕疵的債權時，理解應從廣義上是否合法來理解，即只要是存在非法關系而產生的債權，就應認為代位權不成立，而不對債權的產生是否合法，是否有過錯等方面進行區分和審查。

2、債務人遲延履行到期債務且因怠于行使其到期債權而給債權人造成損失。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》“《合同法》第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”該條司法解釋應理解為：債務人對債權人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權，并給債權人造成損失。對此只作常理推定，而不做實質證明，即只要存在由于次債務人不向債務人履行到期債權，致使債務人不能清償對債權人的到期債務的因果關系即可，而不必審查債權人的實際損失是否存在及大小。

關于債務人是否構成“怠于行使”到期債權的判斷標準，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權，才能在此成為代位權的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權，則仍然視為“怠于行使”。

3、債務人對次債務人的債權具有金錢給付內容，且非專屬于債務人本身的債權。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規定并無對代位權的客體有“具有金錢給付內容”的限制，這是《合同法解釋》對債務人的債權的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權所及的債務人“怠于行使”的到期債權，并非任何性質的債權均可，而只是限于具有金錢給付內容的到期債權。本條所指專屬于債務人自身的債權是指《合同法解釋》第、2所列舉的基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付清求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

4、關于越級代位

前邊的案例可以引申到債權人是否可以越級代位的問題，即甲欠乙，乙欠丙，丙欠丁，甲是否可以越過乙越過丙直接向丁主張權力呢?

《合同法》關于代位權的確立，本身就是相對理論的一個突破， 我們知道合同是在雙方當事人之間簽訂的，因此在民法學中我們將合同的效力確定在雙方當事人之間，合同效力的范圍僅限于當事人，對合同以外的其他人原則上不發生效力，這就是指合同的相對性也叫債的相對性，為什么也叫債的相對性，因為合同是債的發生依據之一，合同的相對性決定了債的相對性。合同是合同當事人制訂的體現了雙方當事人的意志，因此所設定的權利和義務，對合同當事人產生的效力，對其他的主體不發生效力。如對其他人發生效力則是不公平的。所以說我們將合同的效力確定在合同當事人之間，合同有相對性這是法治精神的體現。在連環債務中，債權債務關系多，涉及到對債權合法性進行審查，允許越級行使代位權，不利于法院查清案件事實，反而增加當事人的訴訟。

從法律依據上看，《合同法》和《合同法解釋(一)》都沒有對越級行使代位權作出規定，只是規定債權人可以對次債務人(即債務人的債務人)行使代位權，能不能越過其他的債務人。這個問題合同法沒有解決，司法解釋也沒有解決，從方便的角度是可以考慮。但從權利依據上看，有一個重大的缺陷。代位權是債權效力的擴張，離不開你所享有的債權，否則則沒有了依據。連串債權人，行使的是甲對丁的債權，顯然這種越級代位的法律依據是不足的。這個問題到底如何解決，值得考慮。因此，我認為越級行使代位權沒有法律依據。在司法實踐中應對越級行使代位進行嚴格限制。

5、關于舉證責任的分配

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”

第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”

由于在代位權訴訟中，債權人是代債務人向次債務入主張權利，那么他承擔雙重舉證責任，即自己對債務人的債權及債務人對次債務人的債權承擔舉證責任。

次債務人在代位權訴訟中作為被告，其抗辯按照《合同法解釋》18條“在代位權訴訟中，債權人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。”也就是說，A開發公司在本案中對其是否欠第三人B建筑公司款項和欠多少包括是否享有工程款項負有舉證責任。

三、審判

《民事訴訟法》第136條第五項明確規定有下列情形之一的，中止訴訟

(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的：

(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的：

(五)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；

(六)其他應當中止訴訟的情形。

由于前面的案例提到，因為B建筑公司將從A開發公司承接的工程轉包給了C建筑公司，C建筑公司就工程款的支付糾紛一案正在審理中，那么B建筑公司對A開發公司的債權是否享有的問題，需要等待另一案的審理終結，不然就會出現A開發公司的工程款雙重支付即“一女二嫁”的問題，故本案應當裁定中止訴訟，等待另案審理后再恢復訴訟。