關于優先權的幾個問題論述

[摘要] 承租人優先購買權制度是一項十分重要的法律制度。但由于法律對相關的規定過于簡潔，導致理論界、司法實踐中常常出現分歧。本文擬對優先購買權中產生的幾個問題展開論述。

[關鍵詞] 優先購買權 法律性質 行使條件 行使期限 立法建議

一、關于優先權的法律性質

應將房屋承租人優先購買權的法律性質界定為一種具有形成權性質的物權取得權。它包含了兩個要素：一為形成權性質；二為物權取得權。形成權，是指權利人僅憑自己單方行為就能使民事法律關系發生、變更或者消滅的權利。承租人優先購買權是設定性形成權。房屋買賣合同的成立為承租人取得房屋所有權奠定了法律基礎。之所以說承租人優先購買權是形成權而不是附條件的形成權，是因為“出租人出賣租賃”和“同等條件”并非優先購買權這種形成權的“附條件”，而是這種形成權的成立原因和具體主張行使的法律事實。如追認權這種形成權也只有在出現追認事由時才得以行使，任何權利只有在出現相應的法律事實時才能行使，因此“出租人出賣租賃房屋”和“同等條件”并不是承租人優先購買權這種形成權的“附條件”。

關于“物權取得權”，史尚寬先生是這樣定義的:“于將來一定條件下，取得不動產物權之權利，具有排他性時，即為物權取得權，土地法上之先買權皆屬之”。史尚寬先生將承租人優先購買權界定為一種物權取得權是值得贊同的。但是，物權取得權是一種技術性權利，它只是一種賦予權利人取得物權的權利而不是直接支配物的權利，因此，承租人優先購買權符合物權取得權的特征，是一項物權取得權。

承租人優先購買權是一種具有形成權性質的物權取得權，是因為它具有這兩種權利的性質，而且只有將這兩種權利結合起來，才能真正完全明晰承租人優先購買權的內涵和效力，才能使承租人優先購買權制度設立的目的得以實現。沒有形成權性質，則承租人優先購買權所包含的“物權取得權”喪失了其行使的合同基礎；沒有物權取得權，則在第三人對出租人也享有房屋交付請求權時，承租人優先購買權所包含的“形成權”，由于其非排他性不足以實現承租人最終取得房屋所有權的目的。

綜上，承租人的優先購買權是一種形成權，但不是附條件的形成權，也不是物權或債權，而是一種具有形成權性質的物權取得權較為妥當。

二、行使優先購買權的條件

“同等條件”是房屋承租人行使優先購買權的條件。所謂同等條件，一般認為是指以出租人與第三人訂立的買賣合同中約定的條件為“同等條件”。這一主張符合“優先于他人而購買”的立法原意，原則上可資贊同。至于何為同等條件，我國立法上并未對同等條件做出規定，但在理論上有不同的見解。主要有“絕對同等說”、“相對同等說”，以及“同等價格說”等觀點。我國學者對我國立法應當選擇“同等條件”說還是“同等價格”說來確定承租人行使優先購買權的對價存在著分歧。如有學者認為，在一般條件下，“同等條件”與“同等價格”并無不同，“同等條件”即為同等價格。筆者認為，“同等價格”說固然具有易于操作、確定等優點，但與“同等條件”相比，顯然不夠全面。因為法律規定“同等條件”的意義主要在于保護優先購買權人的需要，同時又不能損害出賣人的利益。因此，“同等條件”說比“同等價格”說更具全面性，對于當事人也更具公平價值。

三、優先購買權的行使期限

關于承租人對優先購買權的放棄，應注意以下兩方面：一方面，承租人放棄行使優先購買權的行為只能針對具體的、特定的交易來進行，即在同一買賣條件之出賣中，優先承購權人表示不欲購買，則該形成權消滅，即不得再行使其權利。但如是另一買賣條件之出賣(較有利于優先承購權人)，則優先承購權人則又具備另一形成權可以行使。另一方面，該放棄應以明示的方式做出，但承租人在收到出賣人的出賣通知后，在法定或約定（因此該期限不能由出租人或承租人單方決定）的行使期間內未做出任何表示的，應視為放棄優先購買權。

因此，法律規定出租人的通知義務不僅是為了便于承租人行使優先購買權，也是為了確定優先購買權行使的期限，對出租人也是一種保護。我國基本民事法律并未對此做出規定，但按照一些地方規章的規定，承租人應當在接到通知后的30日內做出書面答復，逾期不回復的，視為放棄。王利明起草之《物權法草案》第一百九十四條規定不動產的優先購買權，應當在收到通知后十五日內行使。一般言之，該期限如過長則不利于交易的迅速進行，如過短又不利于優先購買權人權衡利弊，筆者認為以十五日為期限稍短，應以一個月為宜。此外，當事人可以事先約定行使的具體期限，但為保護承租人的利益，不得約定在少于前述法定期限內行使。

此外，尚有疑問的是，如果出租人未履行通知義務，則承租人行使優先購買權的期限應如何確定？我國現行法缺乏類似規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》（1990年12月5日）第134條曾經規定：“享有優先購買權的人知道房屋所有人將房屋賣給他人，買賣關系形成之日起超過三個月起訴，或者超過六個月才知道并起訴的，其優先購買權不予保護?！钡蛟撔薷母宀⑽凑绞┬校势湟幎úo效力。在解釋上，依照學者的見解，消滅時效僅以債權人在一定期間內不行使權利的事實為要件，其適用對象限于請求權；但該除斥期間的起算點可參照瑞士民法典，自承租人知悉或應當知悉契約的締結和內容之日起開始計算。至于此期間之長度，以兩個月為宜。但為保護第三人的交易安全、穩定既存之法律關系，可再規定自出租人與第三人締約之日起兩年內沒有行使優先購買權，逾此期間，承租人優先購買權即確定地歸于消滅。在承租人行使優先購買權后，因承租人違約而導致與出租人之買賣合同解除時，此時其應喪失優先購買權。否則，承租人將濫用優先購買權而構成對出租人自由意志的過度干預。在租賃房屋毀損滅失時，承租人的優先購買權亦因此而喪失。原因在

于：一方面，租賃物的滅失導致租賃合同無效，則承租人便不再具有享有優先購買權的前提；另一方面，即使其行使優先購買權，承租人與出租人之間的買賣合同也因標的自始不能而無效，此時承租人行使優先購買權已失去意義。

四、對房屋承租人優先購買權制度的完善建議

筆者認為至少應在以下幾個方面進行立法完善:

1.出租人履行通知義務期限起點的明確

“出租人應當在出賣之前的合理期限內通知承租人”。此處“出賣之前”做何解釋？是指從出租人有出賣意圖為起算點?或是自出租人與第三人開始締約接觸時起算？締約磋商時？簽訂買賣契約之時？出租人向承租人轉移房屋所有權時？

中華人民共和國民法草案典(征求意見稿)第335條規定:出租人對已出租的房屋需要出賣的時候，應當于六個月前通知承租人。承租人在同等條件下有優先購買權。故其后的民事立法皆應以此為藍本。

2.承租人優先購買權的行使期限和方式的限制

一般認為“同等條件”是以出租人與第三人訂立的買賣合同中約定的條件。在現代社會，商業租賃已為成經濟流轉中的一個重要環節，而租賃物的流轉速度大大加快。因此，承租人優先購買權的行使期限為三個月的時間，與交易實際情況相違背的。所以立法上如何限制是需要繼續研究的問題。借鑒外國和地區的成熟經驗是一種簡便的途徑。筆者認為應當為優先購買權規定一個較短的行使期限，以免過分干預和防礙出賣人的買賣自由。故建議立法時這樣規定:不動產的優先購買權，應當在接到通知后30日內行使;其他標的優先購買權應在接到通知后10日內行使。優先購買權自出賣人與第三人締約之日起一年內不行使消滅。

優先購買權的行使須以一定的方式為之，以便出賣人確知其權利行使與否。至于以什么方式為之，國外民事立法多規定為通知方式。筆者認為，我國可以借鑒國外立法，規定優先購買權的行使方式以通知為宜，書面或口頭均可，其通知的對象是出賣人(所有權人)。

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