“一切意外都源于各就各位”

曾經在和學友交談中說我們可以預言一下，三到五年，法學研究和法學教育會全面轉向規范法學，從而高度重視法律適用。若干個月以及一年前，我們也說過這樣的話，但不是說三五年，而是類似“五年之后規范法學問題就會明朗了”。學友認為我天真得可以。近些日子，看到賀衛方教授從北大去浙大的南飛告別講話，反復論說的一點就是“保證法律正確實施的問題是當前最迫切的問題”，其實是說，法律適用比不停立法重要得多。也許這是一個不大不小的契機，敦促法律工作者思考一下，法學從立法主義轉向法律適用主義的時刻，是否已經到來。

美國圣路易斯安娜大學法學院的一位名叫南希的教授曾經訪問華東政法學院。她擅長國際稅法，到處講學，對我國的稅法很有一套看法。有一次一起喝茶，我吃力地說著英語，毫無知覺地時而妄自菲薄，時而縱容自己的民族主義情緒。南希說話也常激動，我們隔著茶幾坐著，倒也相安無事。不知怎么她問我如何看待我們的稅法，我一竅不通，但沉著應對，說我們的法制建設還剛起步，稅法過于簡陋，基礎框架還沒有搭建成型，諸如此類。正惦記著自己的英語語法，只覺得體態豐腴的南希猛地越過茶幾向我傾過身來，湊到我跟前，慢慢地但重重地說：你們的法已經夠多了，重要的是要認真對待（我還記得“enough”和“take seriously”）。她長篇大論，但總結起來，好像就是說“保證法律正確實施的問題是當前最迫切的問題”。

那是一九九三或一九九四年，肯定是夏天，因為南希穿了一條深藍色的連衣裙，當時驚訝她能找到如此合體的衣服，襯托得她豐腴而威嚴，很羨慕所以印象深刻。十五年的時間過去了。我想，至少有百千個外國專家在我國各地的眾多法律場所，重復表達過這層意思。我們好像聽不進去，或者聽不懂。所以，賀教授在盛大的告別演說中提出要重視和正確適用法律，聽起來還這么新鮮。

規范法學或者法律適用主義不能統領法學研究和法學教育，有著若干理由。第一項可以歸結為立法慣性抑或立法迷信。三十年前重建中國法制時沒有可依之法，也許因為路徑依賴吧，或者直覺告訴我們此地沒有生長英美判例法系統的土壤，所以老一輩的法律工作者毫不猶豫地踏上了清末開辟的大陸成文法系的征途，大舉立法。反正條條大路通羅馬，何況考察我們帝國時期的法律傳統，還是更接近這一法典編纂體系。只是，立完法卻無法著急考慮如何使用（法律適用），或者適用一遇到問題就呼吁重新立法，這有些費思量。

成文法律是凡人生產的文字藝術品，人生和社會有多復雜，它就有多復雜。向它乞討是非曲直的標準，只在少數情況下才像使用傻瓜相機那樣摁下按鈕就行了，多數時候，它是一架有年頭的、新舊裝備齊全但配置不一定合理的手動相機，只有傻瓜機經驗的使用者不一定能照出清晰的照片，但職業人員用它掙口飯錢是不成問題的，而且一旦遇上高明的攝影師就可以拍出高端的作品。無論怎樣的式樣和品質，任何一部法律相機都價值不菲，所以使用出了問題，第一個反應怎么著都不該是棄之另購。這關乎成本。

成文法的基本特征和最值得稱道的地方，是它對千姿百態的人、事、物關系進行了高度概括，為了覆蓋盡可能大的適用范圍，此謂成文法的高度抽象性。但是，那些被生硬削剪掉的事件細節——它們是生活的褶皺，是空氣——往往對法律裁判更為重要，狠下心棄之不顧，實在是成文法的先天不足。于是，法律適用需要一冊詳細的、活頁形式的使用說明書，幫助讀者還原被抽象法條隱去的具體，同時不斷添加使用者的新發現以節省后來者的使用成本。我們現在的法律說明書太簡陋了，必須承認，很大一部分是因為我們直接搬來了別人的抽象，但沒能搬來將抽象還原具體的機關。立法永遠解決不了這個困惑，此處的他山之石是大陸法系的判例制度（注：判例不是判例法系國家的專屬工具），用一個個活生生的個案裁判來揭開成文法的抽象蓋頭。我國“二五”司法改革綱要確定下的、正在建設中的“案例指導制度”，當是它的一種變形，雖然從觀念到方案到局部技術尚未明朗，但無須懷疑，法律能否被正確適用，法制（治）能否最終大功告成，關鍵就在它了。

法律適用主義遭遇嫌棄的第二個原因，可能與部分學者的概念法學迫害妄想癥有關。我們的立法模式尤其民法受到了以德國法為主的大陸法系的巨大影響，法律基本架構由若干核心概念、原則和機制（institute）——后兩者也都是概念——搭建而成，然后由下位概念逐漸伸展，斥之為“極抽象”委實不算冤枉。不少學者認為借助這樣的法律體系是一種錯誤，搬弄法條以求司法公正仿佛緣木求魚，最后少不了推演出法律適用主義實在是中歐洲概念法學流毒太深。可是，概念法學和我們有什么關系啊？我們的問題真的是因為拘泥法律概念或者迷信所謂的法律體系的封閉性所造成的嗎？還是正好相反？也許有必要挑明，概念法學和概念是兩回事，概念法學在耶林時代就被反掉了。可是概念法學的失勢不等于概念的取消，糾正關于法律封閉性的認識偏差不等于放棄追求法網的周密和平衡。沒有經歷概念法學洗滌的英美法律也充斥著概念，諸多法律領域最后還是投靠立法進行統籌，這就是有力的腳注。其實，納入我們法律體系的那些基礎概念，即使再復雜，經過上百年的解析后也就復雜不到哪里去了，反之，再普通的詞語一旦被錘煉成專業術語就再也不普通了。

那些在法律基礎概念和規范面前束手無策，從而遷怒在本地從未真正踐行過、在外地早已不存在的概念法學的法律人士，若不是缺乏必要的“技術理性”，便可能是陷入了法律邏輯判斷和純粹價值判斷之間非此即彼的思維誤區，而且多半沒有意識到，法律適用最大的麻煩——除了我們熟悉的簡單規范涵攝法律事實的三段論推演外——是規范與規范的沖突（法律競合），而如何進行舍此擇彼（競合規范的適用秩序）往往需要由個案裁判逐漸發現和形成。換言之，法律判斷光琢磨法條文字是不夠的，需要長年累月的個案積累。價值多元、觀念流變時代的規范選擇，有“開先河”之用，它永遠不可能讓所有人滿意，這是價值判斷固有的瑕疵，怪不上法律概念的艱澀，好比醫生治不好病不在于他用拉丁文開了處方。

概念、法律特有的組織結構，都只是修筑規范、編織法網的工具，它們消除不了我們法律取舍時的猶豫，但也不會阻礙我們破釜沉舟，魚和熊掌不可兼得，該斷時則斷，這個道理在我們的血液里。現有大部分法律——如果不是全部——應當被視為記載了民主程序下的價值選擇，這些用日常語言做出的價值選擇（法律政策）經歷了智慧和利益的交鋒，經歷了時間沉淀，不會僅僅因為經過一道法律概念的編碼和結構工序，即所謂的法律范式轉換，便驟然失效。法律人員需要做的是，掌握抽象的法律條文背后的價值選擇以及它們是如何分散到各種概念和結構中去的，只有這樣，才能分清楚法律適用遇到障礙時，困難在于自己缺乏技術理性，還是在于法律判斷難以八面玲瓏、取悅各方。盡可能依法行政、依法裁判，這是法律實踐者的底線原則。法用來設防魯莽的正義和弱智的善心，提示安定和規律是一種愜意，一種退而求其次的、不高級但并非不高明的不得已。這種適可而止的謹慎，學名就是法制（治），是國人百余年來的革命性選擇，背棄它需要一場同等規模的革命，或者反革命。

當然，如果利用法律概念的抽象性在進行范式轉化過程中移花接木，不當地置換了價值選擇，法律概念的編碼和結構技術當然負有責任。這種情況可能存在，至少兩年前的《物權法》草案憲法危機，就是因為晦澀專業術語下可能暗藏國有資產流失機關而鬧得人心惶惶。幸好結果是，《物權法》經修改后照舊出籠，質疑者的意見，無論采納與不采納的部分，證明均與復雜的概念無關。如果我們相信法律傳統和法律文化的力量，法律技術這些雕蟲小技怎么可能抵擋歷史選擇和歷史潮流。再說，對于藝高膽大者，破、立均在一瞬間，只要時機合適，既有法律規范（包括死板的法律概念）就會背過身悄然隱去。短時間的不恰當的得逞，我們不妨用“存在即合理”的邏輯，聊以自慰。

法律適用主義推廣不了的第三個原因，在于我們缺乏積攢法律適用經驗的機制。這是一個浩大的工程，連接著成熟經驗的傳授（法學教育）、試驗性經驗的公示（個案裁判的公開）、新經驗的評析和總結（規范法學研究）和經驗法源化（立法修法）等諸多環節。都是基礎環節，都是問題。可以明確的是，用抽象界定抽象是到不了正確適用法律之彼岸的，法規范只有在法律適用中才能被真正掌握。年輕的法科生如果沒有經過系統的（不僅僅使用簡單的教學案例，或者對媒體案件有一搭沒一搭地評述、最后不了了之）案例分析訓練，怎么可能還原生活的豐富，又怎么能全面掌握規范允許的、可能超出立法者預設的內容呢？

文字的不確定性時時刻刻挑戰著法律適用者，法官、律師以及介入具體案件分析的法律專家們，在規范和案件情節，在直覺（法律先見）和專業尺度之間流轉往返，每一次裁判都是逐漸接近隱身于抽象背后的規范之具體的過程。然而，由于我們的裁判文書推崇極少主義風格，不習慣記錄法律判斷過程中法官們如何尋找和選擇合適規范，如何進行價值和利益衡量，如何拒絕或者采納當事人證據，以及所有這些的依據和理由，所以個案裁判（甚至包括那些轟動性的媒體案件）所取得的艱難的進步和遺留的問題，都隨著書記員卷宗歸檔封存起來。下一次法律判斷從頭再來。要知道，某一法律規范的內涵、外延，通常不是通過一兩個個案判決就能完成的，它需要持續的、或疊加或補充或糾正的一系列司法裁判，才能逐漸清晰。如果沒有系統出版個案裁判文書并藉此修筑判例制度的平臺，法律共同體除了在法規范砌成的抽象圍墻內困獸般打轉，或者越墻遁入鄰界學科后回身踢上幾腳，可建樹處實在不多。

解析個案裁判得失的功課，非法學界莫屬。其一，狹義或者主干法學（Jurisprudence）原本就是關于規范使用的科學，立法（規范）是必要步驟但不是目的，更何況，補充和更新立法須得立足于充分把握既有規范之得失——這只能通過具體適用才能發現——否則法越立越多，也越來越亂。其二，讓被計時計件工作制壓得喘不過氣的司法裁判機關反思自己的裁判，在時間和精力上都難以保證，遑論對整個司法系統的裁判做橫向縱向的分析和總結，甚至比照外國相關咨詢。數量可觀、由國家財政支持的法學界，與其忙于制造“豐富的法律理論脫離豐富的法律實踐”的學術景觀，倒不如踏實一些從具體個案裁判入手，探尋既有規范所承載的內容是否被恰當地踐行，若不恰當則詢問理由如何，屬于恰當的內容被不恰當地理解，還是不恰當的內容被恰當理解或者根本無法恰當理解后得出了不恰當的結果，如若后者則需要反饋立法機關。如此一來，既服務了執行“有法可依”任務的立法機關，也關照了履行“有法必依”任務的裁判機關。論文照寫，成果照出，沒有沖撞既有的學術游戲規則。因為著眼于真實案件的法律適用關系到了具體的人、事利益，學術議論的水平容易分得清高下，也許順帶著還能改變目前的“只會數數、不會看人”的學術評價體系。

研究規范晉級不了規范法學、法律適用晉級不了適用主義的第四個緣由，在于關乎規范解釋、規范補白和續造的法律方法研究還沒有成氣候。法律實踐者其實無時無刻不運用著各種法律方法，比如規范解釋中的諸如文義、系統、歷史等各種解釋方法運用非常頻繁，但法學迄今沒有整頓出名稱統一、適用相對穩定的規則。這是一個復雜的技術問題，不容易用三言兩語打發。這是第二位問題。第一位的是觀念和出發點問題：法學到底有沒有自己獨特的法律方法？對于沒有能力或者（暫時）不愿意突圍形式主義思維的規范法學者，回答只能是肯定的，不僅因為這是法學成為獨立科學的前提條件，更重要的是，它有著不可推卸的、而其他學科又不可能承擔的任務，即確保法律的穩定性和可預見性，最大可能地接近同案同判的司法正義。

目前的法學在宏大敘述和實務瑣碎兩極附近游蕩，主要原因是法學理論受制于其他學科（哲學、經濟學、社會學、政治學甚至行政學、行政管理學，等等）的言語控制，研究者感受到其中的精彩和高明，但缺乏將其轉化為法律思維的能力。這是一極。另一極的情況是，還沒有找到途徑建立規范、尤其競合規范的適用規則，于是，觀點對峙者在一大堆與個案裁判有直接或間接關聯的法規范群中分頭找出自己需要的規范，互不認賬。本來對法律方法將信將疑、性格自由的學者，就可能得出規范法學、法律方法論無用的結論，轉而經營“純粹的”——多少有點橫空出世、染有人治氣息的——價值判斷。嚴重者，以為法制（治）的價值判斷和人治的價值判斷沒什么區別，法律方法最多用來粉飾判斷的非法律性。這算黑色幽默嗎？讓人轉不過彎來，讓人絕望、窒息，苦中作不成樂。這當中有高明的洞察力和華麗的詞藻，刺激和誘惑著法律人士尤其年輕學子的雄心和想象力，不甘平庸、不服任何約束的個性及時而恰如其分地給出警示：我們不能邯鄲學步，不能莫名其妙，不能故步自封，更不能在需要大原則的時代過早地墮落為技術的俘虜。

但還是要說，法學尤其法學教育的核心和尺度在于培養法律工作者的法律實踐技能，法律方法就是敲門磚，就是法制（治）得以區別于人治的機關，它左右我們從“rule by men”轉向“rule by law”再轉向“rule of law”。既然法律歸入實踐科學，它的方法當來自實踐服務于實踐，別無其他。也許——如果能者多勞的要求不算太冒犯學術自由的話——應該央求那些信賴和專營法律方法的學者，不妨暫時稍稍克制一下研究所謂的法律方法本體論的興趣，張望一下思“法律方法”若渴的、嗷嗷待哺的司法實踐。

前兩天和幾位朋友又談到規范法學和法律適用問題，談到法學和其他學科的分界。我拿自由舉例子：法學的自由問題，就是我們有沒有深更半夜在這里喝酒的自由？孤男寡女有沒有坐在這里喝酒的自由？父母有沒有扔下幼兒獨自在家跑來喝酒的自由？酒吧區晚上十點之后有沒有繼續高談闊論、觥籌叮當、大聲喧嘩的自由？規范法學面對任何高屋建瓴、天馬行空的高論，最后都要回歸這些簡單而具體的問題。單件人事問題，裁量空間很大，經驗、常識、悟性（“自然理性”吧）和國人的一團和氣，便能安撫人心解決問題，然而一旦涉及三方、四方、五六七八方當事人，以及他們背后的意志頑強但立場南轅北轍的利益團體，外加起了依法裁判、同案同判的司法正義念頭，可此可彼的限度便驟然縮小，無限擴大的是太多的不妥、太多的不平衡。縱然如此，法律裁判者依然須在限期內果斷決定——可能倒置的——是非，這是法律的宿命，法學奈不得它何。唯有法律方法，可以妥帖其中的正當性，抑或不正當性。然后才好顧及其他。最后，有自由留下的繼續喝酒，沒有自由的，該罰款的罰款，該拘留的拘留，該回家的就護送回家。

不能企望一蹴而就。我們能做的，無非把不得不的概念和抽象把握住，把不得不的法律方法條理清楚，把不得不的判例制度（“案例指導制度”）建設好。這謙虛的志向，至少也得幾代法律人員的努力才能見到成效。不能不著急，也不能太著急。我們的工作不是在一張白紙上作畫，也不是給一張上乘國畫裝裱，而是在一張已經被涂鴉的畫紙上再創作，那些不堪的筆觸遇到妙手就能回春。萬事俱備，才能借機東風。這偶然和必然，好像正符合一行介于流行和不流行間的詩句：“一切意外都源于各就各位。”

二○○八年八月二十五日 北京·方莊