論董事會權力的內外制約機制

[摘要] 董事會是公司內部治理機構的重要組成部分。董事是指在一個公司中對內代表出資者管理公司事務，對外代表公司同第三方簽約或參加訴訟的法定執行人。現在世界各國公司的股東會的權力越來越虛化，而董事會的權力越來越膨脹，而且這種現象越來越嚴重，股東會幾乎成為一個空架子，主要權力掌握在董事會手里，造成權力的濫用和對中小股東的利益的侵害。本文從內外兩個方面談了加強董事會權力制約的機制。

[關鍵詞] 董事會 權力 制約

作為現代化企業，公司這種經濟組織形式在經濟領域發揮著越來越大的作用。這很大程度上取決與公司不同以往的治理結構。雖然公司的治理結構與以前企業相比有很大的進步和優勢，但在運行中也往往會出現與設立初衷不符的發展狀況。其中董事職權的擴張濫用就是公司管理中的一大問題。董事會是由董事組成的負責公司經營管理活動的合議制機構。在股東大會閉會期間，它是公司的最高決策機構。除股東大會擁有或授予其他機構擁有的權力以外，公司的一切權力由董事會行使或授權行使。董事會的權力就是董事的權力，只有對董事權力行為進行有效的監督制約，才有真正建立現代企業制度。

一、董事會權力膨脹的原因

20世紀以來，股東大會的地位逐漸下降，公司的經營決策權轉移到董事會，使得董事會的地位不斷提高，并形成“董事會中心主義”現象。由于種種歷史原因和現實條件限制，加之中國公司法制定時間倉促、經驗不足，對董事會的權力制約機制還存在許多漏洞和問題。

1.股東股權分布不均衡

控股股東濫用權力，不能對董事會的權力形成有效的制約。在有限責任公司中主要表現在“絕對控股人”的出現；而在股份有限公司中則表現為“一股獨大”，在一些由國有企業改制成為的公司，其公司股份中的國有股比重高達80%～90%。更有甚者，一些國有企業在改為公司制的過程中排斥其他股份的注入，不按公司法第64條“國有獨資公司只能適用于國務院確定的生產特殊產品的公司或者屬于特定行業的企業”的規定，將本應該成為投資多元化的公司，改為國有獨資公司。這樣做的后果就是股權過于集中，分布不均衡。

2.其次，部分股份有限公司的法人治理結構流于形式

首先，國有獨資公司中，沒有股東大會，其董事會成員和經理層人員都是由行政部門和黨的組織部門委派和任命的，其中的大型企業集團多是國家“授權經營”。其次，由于國有資產管理體制改革不到位，國有股東不明確，加之現存在人事制度改革不配套，在董事、監事、經理任命的過程中沒能引入競爭機制。由于“內部人”控制和國家干預過多，因此沒有形成完善的股東會與董事會之間的獨立和制衡關系，治理結構也就如無根之樹。

3.董事會被內部人把持，其權力的行使難以得到制約，導致公司效率和競爭力降低

大股東和內部人通過關聯交易輸送利益、侵占公司財產、內外勾結操縱股價等“掏空公司”，不一而足，損害了公司及中小股東的利益，并危及企業改革的前景。

4.監事會失效

在中國企業現有的組織結構中，監事會無疑是一個最尷尬的機構。在更多的場合下，監事會只是一個擺設而已③。

5.《公司法》在治理結構方面的規定過于簡單，在實踐中缺乏可操作性

如對董事、監事、經理義務和責任的規定，股東之間的關系、股東與公司之間關系的規定均非常簡陋，難以形成股東與股東之間的制衡、股東與公司經營管理層的制衡關系。這些問題必然導致董事權力過大，本應對董事進行制約的股東會徒有其名，其權力轉移到了董事會，而監事會的處境則更為尷尬，成為了“花瓶”機構。

二、如何對董事行使職權進行內外部的制衡

1.內部的制衡

(1)切實落實股東大會作為公司最高權力機構的法律地位，進一步發揮股東大會的作用。股東大會是公司的最高權力機關，它由全體股東組成，對公司重大事項進行決策，有權選任和解除董事，并對公司的經營管理有廣泛的決定權。 它是股東作為企業財產的所有者，對企業行使財產管理權的組織。企業一切重大的人事任免和重大的經營決策一般都需要股東會認可和批準方才有效。

①股東(大會)對董事人事的制衡權。在股東股權與公司法人所有權分離的情況下，選擇能夠正確決策的、稱職的董事，就成為股東的重要任務和職權。由于董事職權的擴大，直接負責公司的經營決策，因此，董事的人選是否妥當，直接影響公司的經營決策水平和公司經營的成效。如果任人得當，就可最大限度地避免董事在執行職務中的違法、違章及失職行為，確保公司經營活動的正常運行。因此，股東應對董事行使選舉和更換權。

②股東(大會)對董事報酬的制衡權。由于公司資本運營獲得的收益最終歸屬股東所有，而且董事的報酬還要計入公司經營成本，減少公司的收益。為了防止董事自行確定報酬標準，亂開濫支，揮霍公司的財產，損害股東的利益。因此，由股東決定董事的報酬，就可以更好地維護股東的利益和發揮股東的制衡作用。

③股東(大會)對董事(會)報告的審議批準權。董事是由股東選舉產生的，因此，董事必須向股東負責，并報告工作。股東對董事會工作報告的審議批準，實際上是股東對董事會工作情況進行的考核和制約。

④股東(大會)對董事的訴訟制衡權。賦予股東司法救濟權，通過公權力的介入，用公力救濟的方式來保護股東利益并掣肘董事權力的濫用是最常見的一種方式。各國公司法均規定，當董事會的決議損害了公司或其他股東的利益，公司或股東有權提起訴訟，請求撤銷該決議。股東提起的訴訟按其是以自己的名義，還是以公司的名義而分為股東直接訴訟和代位訴訟。

(2)健全董事會制度，董事會是公司的核心，它對經理層作出的決定進行管理，決定高層管理的水平和結構，監督公司的內部控制和財務管理系統，決定公司的主要戰略和決策。

要嚴格按照《公司法》規定的程序召開股東大會，選舉董事，組成董事會，徹底消除董事會產生的隨意性、董事長兼任總經理以及董事會成員與經理層高度重合的現象，真正建立和完善董事會和經理層之間的委托代理關系。要優化董事會的結構和功能，提高董事的經營管理水平和業務素質；實行獨立董事制度，同時強化董事會的決策支持系統；確保董事會集體決策，防止內部合謀行為，保護中小股東的利益。要建立和完善董事的信息披露制度，以確保公司法人治理結構更加透明。基于股東會和董事會之間的信托法律關系，公司股東有權利獲悉關于董事活動、薪酬，以及商業利益的相關信息。要完善董事對公司的義務和責任制度。

(3)強化監事會的職能、健全監督約束機制，真正發揮監事會的作用。監事制度有利于減少董事經營專擅、越權，以避免嚴重的經營權濫用之情形發生，監事制度的存在使董事會不敢貿然作越權違法的行為，又迫使董事（會）不敢一意掩飾其董事同僚的違法失職行為。雖然監事制度不能完全禁止公司不正當經營之發生，但監事制度設立的目的是為了確保對公司之經營、財產狀況之密切監督、查核。

要想使監事會的功能正常發揮就要明確規定監事會在公司中的獨立地位，賦予其相應的權力，否則監督只是一句空話。要明確規定監事怠于履行職權時應承擔的責任，要規定監事會中專業人員應占一定比例。此舉通過吸收保留一定比例的精通公司業務和財務的專職人員，又增加一定比例的股東，達到監督的主動和高效之目的。

我國公司法設立了監事會并賦予了其一定的權力。但是，從實際情況看監督效果并不理想。其固然有體制上的原因，但法律規定的不健全亦是一重要原因。

(4)加強內部審計，實現對董事職權的制衡。內部審計是公司自我獨立評價的一種活動，內部審計可通過協助管理當局監督其他控制政策和程序的有效性，來促成好的控制環境的建立。內部審計的有效性與其權限、人員的資格，以及可使用的資源緊密相關。內部審計人員必須獨立于被審計部門，并且必須直接向股東大會或者審計委員會報告。只有這樣內部審計才不流于形式。

2.外部的制衡

董事行使職權的外部制衡機制主要在于切實發揮獨立董事的功能和作用，并賦予第三人對董事與公司的連帶賠償請求權。

(1)獨立董事對董事的制衡。董事即由公司的投資者、經營者擔任的董事會成員，一般稱其為“內部董事”或“執行董事”。獨立董事則稱為“外部董事”、“非執行董事”。獨立董事不是公司的受雇人，并且與公司或經營者階層沒有密切的經濟、家庭或其他關系，能站在客觀、公正的第三人立場，對公司活動進行獨立判斷。

要發揮獨立董事對董事行使職權的制衡作用，就要正確處理好獨立董事與監事的關系。英、美等國不設監事會，實行單一董事會制度，將監督董事會與管理董事會的責任集于一身，這就必須建立一套獨立董事制度以加強外部制衡。而在我國既有董事會，又有監事會，這就必須進一步理清獨立董事與監事二者的性質與功能，以便協調發展。一般來講，獨立董事屬于外部董事、非執行董事，對董事會和經理層實行外部制衡，屬于事中制衡，而監事則屬于監事會成員，對董事會和經理層實行內部制衡，屬于事后制衡。要確保獨立董事的“獨立性”。獨立董事的“獨立性”至關重要，主要體現在他不是公司的股東、經營者，并與所任職的公司沒有會影響其作出獨立判斷的任何關系，這是實現其“公正性”的前提和基礎。要細化獨立董事的任職資格。為實現其法定職責，獨立董事必須是懂管理、懂經濟和懂法律的專業人才，必須是有時間保障的人，獨立董事必須在一家上市公司要保障每年不少于15個工作日，這是起碼的條件。另外，獨立董事還要有敬業精神。要盡快完善相關配套制度。如獨立董事的培訓制度、獨立董事的資格認定制度、獨立董事的中介評估制度、獨立董事的人才庫制度和獨立董事的任期、兼職與考核制度等。

(2)第三人對董事的制衡。董事與公司之間是一種具有法律強制性的信賴關系，從而董事對公司負有忠誠和注意等義務。與此相適應，董事應對其違反法定義務的后果承擔民事責任。但是，董事與第三人的關系沒有董事與公司的關系那樣直接。

在一般情形下，第三人無權直接追究董事責任，董事代表公司與第三人發生法律關系，其法律后果由公司承擔，與董事無涉。但是，如果董事仗著公司這層屏障為所欲為，而公司亦無力對第三人負起責任時，第三人的債權無法保障，有違公平正義，法律乃賦予第三人可以揭開公司這層面紗直索董事責任，此即董事對第三人的責任。鑒于目前大量董事利用職權侵害第三人利益的不法事件出現，各國公司立法均建立了“揭開公司面紗”制度，董事直接對第三人承擔責任。

綜上所述，公司董事作為公司的法定機關，鑒于董事職權直接受到立法者的價值偏好、公司內部權力配置模式、公司性質的特殊影響，以及公權力介入程度等諸多因素的影響，公司法應該以此為契機，通過公司內部及外部的力量來考慮對董事行使職權進行綜合制衡，如此內外兼治方可使董事行使權力既有空間亦有限度。當然，此設想還只是初步的、不完善的。隨著公司和公司法人治理結構的不斷變化和發展，董事職權將會出現新的特征和趨勢，對于董事職權的制衡也會發生新的進展。

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