淺談商業秘密保護措施和公力救濟途徑

[摘要] 在現代商場競爭中，對商業秘密侵犯的發案率高居不下，不僅擾亂了市場經濟秩序，而且阻礙了經營者的發展。本文在解讀商業秘密構成要件的基礎上，分析了幾種常見的侵犯商業秘密的行為類型，探討了進行保護的防范措施，以及公力救濟途徑，以期指導我們的實踐。

[關鍵詞] 商業秘密 侵權 法律保護

現實中，侵犯商業秘密行為比較普遍，但是最終受到法律制裁的非常少。究其原因，主要表現為自我保護意識薄弱、法律知之甚少或認識錯誤、缺乏保護措施、調查取證困難、司法成本過大、擔心二次泄密等方面，所以，進一步探討商業秘密法律保護就變得非常必要。

一、商業秘密的構成要件

目前，國際上通說認為，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，其構成必須同時具有三個要件：

1.保密性。商業秘密的保密性是指商業秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。這里所說的保密措施，是指所有人依據具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。因為在商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的。商業秘密可以被告知涉及使用該商業秘密的雇員，亦可被告知應緘守秘密的其他人員。所以，商業秘密的保密性是相對的，此相對在于秘密權利人所采取的保密措施使得其商業秘密，不能被從其泄露或使用中能取得經濟價值的其他人用獲得。

2.價值性。商業秘密的價值性，是指商業秘密通過現在的或者將來使用的，能夠給權利人帶來現實的或預期的、潛在的經濟利益，使得商業秘密的權利人因掌握商業秘密而保持競爭優勢。商業秘密的價值性最本質的體現是商業秘密的使用會產生競爭優勢。商業秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用。例如，原告認為其商業優勢來自于真誠信奉某種神教而被告加以破壞，這種秘密與原告的競爭優勢沒有關系，因而不具有實用性。另外，商業秘密應該是有用的具體方案或信息，不應該說是大概的原理和抽象的概念，否則，其適用范圍就越寬，法律對其保護，等于束縛了社會上他人的手腳，不利于增進社會公共利益。

3.新穎性。商業秘密的新穎性，即指商業秘密不為公眾所普遍知曉。商業秘密法律制度并不要求商業秘密具有專利那樣的新穎性，即不要求該商業秘密是獨一無二的。評判一項所謂商業秘密是否具有新穎性主要考慮兩個因素：其一，擬議中的商業秘密在持有人以外的本行業中的應用程度；其二，本行業專業人員對該協議中的商業秘密的知曉程度。只要這種“應用程度”與“知曉程度”不是普遍的，即被認為構成商業秘密的新穎性。在實踐中，商業秘密信息的新穎性程度差別極大，如技術信息和經營信息的新穎性有明顯的距離。即使技術信息，有的屬于沒有達到專利保護的程度，只能依賴于維持秘密；有的是已構成發明可以申請專利的技術，而持有人選擇了更有利于自己的商業秘密保護。

以上三個要件，是商業秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業秘密的所有權利。

二、侵犯商業秘密的行為類型

侵犯商業秘密的行為的表現形式千變萬化，但歸納起來表現為三類：

1.直接以不正當手段獲取商業秘密，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。盜竊是以非法占有為目的竊取他人商業秘密；利誘是以非法占有為目的，以給予利益或許諾給予利益為手段，從有關人員獲取商業秘密；脅迫是指用威脅或要挾的方法，強迫有關人透露。

2.違背信任關系或合同約定披露商業秘密，即行為人違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密。本類的對象為雖然是以正當手段獲得商業秘密，但由于對權利人負有不得披露、使用或允許他人使用的義務。從行為主體看，此類侵權行為的實施者包括兩類人：一類是與權利人有業務關系的單位或個人，如權利人的客戶、技術合同的合作方、技術轉讓合同的受讓方、被許可方等。這類主體擅自披露或使用商業秘密的行為，違反了合同規定的保密義務，或者違背了默示的保密或不使用義務，其行為既是違約又是侵權，是顯而易見的。另一類是權利人的雇員或職工。目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主，或其原雇主未披露過的信息。

3.第三人故意使用不正當地泄漏的商業秘密，即第三人明知或者應知是他人違法行為泄漏的商業秘密，仍然使用、允許他人使用或者披露的，視為侵犯商業秘密。構成第三人違法行為有兩個要件：主觀要件和客觀要件。主觀要件是指第三人對第二人的違法行為“明知或應知”；客觀要件是指第三人客觀上實施了違法行為，包括從第二人那里獲取商業秘密，使用或允許他人使用該商業秘密，披露該商業秘密。因商業秘密的“保密性”特點所決定，如果不對獲得了商業秘密的第三人的行為加以規定，勢必難以有效地保護有關的商業秘密的所有人的權利。

三、商業秘密的自我保護措施

針對商業秘密失密的特點，權利所有人可從以下方面采取系統的保護措施。

1.建立健全商業秘密保護的專門組織和相關制度。首先從組織上確立保障，成立一個專門部門，專人負責商業秘密的認定、保護措施的開發與實施。其次建立或完善的保密制度，以使員工對企業的義務明示化，使員工有相應行為準則，有利于實際遵照執行及在訴論中舉證。

2.員工管理。 從各種案例來看，商業秘密失密很大比例都是由于員工或前員工的有意或無意泄密，所以員工管理，如員工教育、員工離職面談、與員工簽訂有關協議等在商業秘密自我保護中占有極其重要的地位。

3.設施管理。利用物質障礙使未經授權許可的人不能接觸商業秘密的載體，具體包括企業保安、控制參觀、實習、商業秘密文件等管理，做到將接近商業秘密的人限制到最少，并對于屬于商業秘密的文件應針對涉密的不同層次進行分類，并施以統一標識，涉密文件都應建立登記制度，嚴格防止涉密文件在收、發過程中流失。對于商業秘密文件應采取一定物理性保管措施，對商業秘密文件的閱讀權限進行劃分，并形成制度。涉密文件不再需要時，應當清退或銷毀，并確保其不能恢復。

4.供應商和客戶等第三人管理。企業商業秘密經常涉及被許可人、供應商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向公司提供產品或服務的建筑師、工程師、顧問、承包人、分保人等第三人，甚至還包括政府有關部門及個人。所以，要求有必要得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密協議是極為重要的。而且，所有這類文件還應當加蓋專有戳記，這些戳記應清楚地表示公司對于該文件享有的所有權，以及有關文件及其包含信息的專有性和機密性。

5.防止專業公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對手一直尋求的關鍵信息。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的教育、檢查與控制，以防止失密

四、商業秘密保護的途徑和依據

商業秘密一旦被侵權，除私力救濟外，就是尋求公力保護，其途徑和依據為：

1.行政保護。受害人依據反不正當競爭法要求工商管理機關查處，工商管理機關應當依法責令侵權者停止違法行為，可根據情節處以一萬元以上，二十萬元以下的罰款。

2.民事保護。受害人依據民法通則、合同法、反不正當競爭法、勞動合同法、計算機軟件保護條例，向法院對侵權行為提起民事訴訟，有權要求停止侵害，消除影響，公開賠禮道歉，賠償損失等民事責任。

3.刑事保護。受害人在遭受重大損失或有特別嚴重后果的，可依據刑法向法院提起刑事自訴，或向公安機關報案，再由檢察院對犯罪行為提起公訴，追究侵權個人或單位的刑事責任。

參考文獻：

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