淺論外觀設計的反不正當競爭法保護

[摘要] 本文以外觀設計裝飾性特征為切入點，對外觀設計的反不正當競爭法保護的幾個問題進行了探討，并得出以下結論：其一，我國應對外觀設計單獨立法；其二，我國應確定功能性內容排除原則；其三，外觀設計保護期屆滿前后，若符合反不正當競爭法保護對象的構成要件，應給予反不正當競爭法的保護。

[關鍵詞] 外觀設計 裝飾性 反不正當競爭

一、外觀設計的裝飾性特征與法律保護對象的選擇

外觀設計概念的界定在各國（包括國際知識產權組織）雖有差異，但其裝飾性特征已被廣泛接受，如WIPO的《知識產權法教程》指出，“工業品外觀設計屬于美學領域，但是同時又是作為工業或手工業制造品的式樣的。一般說來，工業品外觀設計具有裝飾性或美學的外表。裝飾的外表可以由物品的形狀和/或圖案和/或色彩組成，裝飾的或美學的外表必須對視覺具有吸引力?！蔽覈鴮＠▽嵤┘殑t第2條也有著類似的規定。

外觀設計的裝飾性首先是指該外觀設計具有可見性，因為外觀設計之所以受到多數國家的立法保護，即其美觀的外表，能夠激發消費者消費的熱情，不能被消費者看到的內部構造和設計安排，對于消費者是沒有視覺沖擊力的，故只能排除在外觀設計的立法保護之外。

其次，外觀設計的裝飾性，也就意味著排除對工業產品的功能性特征的保護。此功能是指產品的實用性功能，換言之，若一外觀設計契合了該產品某種實用功能的外在表現，或較為恰當的外在表現，且該外在表現的存廢影響該類產品操作、生產目的或者該類產品的生產、使用成本，那么該外觀設計具有該產品的功能性特征。

對于產品的功能性特征的認定標準，各國并不相同。美國的門坎過高，認定該外觀設計是否具有功能性特征，就看該產品的功能能否與產品外觀所體現的功能相分離，不能分者就是功能性特征，換言之，該產品外觀所表現的功能成為該產品能否體現該功能的必要條件，其它生產者若生產該類產品就無法繞過該外觀設計，否則該產品無法體現該功能。照此觀點，在美國某一外觀設計被認定為具有功能性特征的機會是不多的。但該觀點是值得商榷的，因為產品的某種功能的可以外在表現的形式可能是唯一的，也可能是有限的幾種，當然也可能是多種的甚至是無限的，對于能外在表現為多種形式的功能，法律給予保護是沒有問題的，因為人們的選擇是自由的，不會因此造成因壟斷而阻礙技術創新和影響公眾利益的后果；而外在表現形式惟一性的功能排除在外觀設計保護制度之外也是沒有爭議的；但對于只能表現為有限幾種外在形式的功能是否也要給予法律保護呢？這就要比較保護與放棄保護的結果的利弊。給予保護，很顯然在某種意義上有利于工業發展、甚至公眾利益維護，但是，弊端也是非常明顯的，因為，功能性特征和實用新型專利的特征已經非常相似，如果不把具有功能性特征的外觀設計排除在保護之外，外觀設計與實用新型專利保護的界限就難以區分開來，況且外觀設計的準入門坎較之于實用新型、發明專利是低的，這樣以來，大量的不符合發明專利、實用新型專利標準的功能就會通過外觀設計進行保護，會很容易地形成阻礙技術進步和市場壟斷的局面，不利于市場競爭，這是違背專利立法保護初衷的。而美國的做法，恐怕與美國沒有實用新型立法保護是有關系的。

可見功能性特征排除在外觀設計保護之外是一種利益平衡的結果，而該規則對外觀設計的保護及失效后的相關保護都有著深刻的影響。

二、保護期屆滿前外觀設計的反不正當競爭法保護

盡管反不正當競爭法并不以保護知識產權作為其惟一的任務，甚至不是最重要的任務，但是，反不正當競爭法對于保護知識產權，特別那些不能直接受到知識產權特別法律保護的智力成果來說，也有著不可替代的意義，基于此種意義，學者甚至認為反正當競爭法是知識產權法的一部分，二者的關系越來越緊密。

專利法是知識產權法的組成部分，知識產權法與反不正當競爭法之間的關系完全適用于專利法與反不正當競爭法。

外觀設計在我國當然主要由專利法保護，有時還會受到著作權、商標法的保護，而反不正當競爭法的出現正是在這些法律窮盡之后還無法對外觀設計進行保護的時候，“在法律適用上，知識產權法的規定應優于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關系”，我國《反不正當競爭法》第5條第1款第2項規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品” 的行為是不正當競爭行為；國家工商行政管理總局發布的部門規章——《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若干規定》第3條、又對《反不正當競爭法》中的“裝璜”做了進一步解釋，“所稱裝璜是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。然后，我們反觀我國《專利法實施細則》第2條之規定:“外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計”，完全可以得出這樣的結論：“不論是平面的還是立體的外觀設計，只要同時具有以下條件：依附于知名商品，具有顯著的識別性或獲得第二含義，具有裝飾性，就可以獲得反不正當競爭法的保護”?？梢?，外觀設計一旦具備一定的條件，即可獲得反不正當競爭法的保護。這種情形下，當事人能否依據反不正當競爭法的規定對“外觀設計”（知名商品包裝、裝璜）侵權案件請求保護呢？筆者認為完全可以，因為此種情形不同于反不正當競爭法第3條所規范的情形，因為此“外觀設計”已非彼“外觀設計”，談不上競合問題，故也不會違反該條的精神；從法理上進一步講，反不正當競爭法的保護和專利法的保護有著諸多不同，此種情形下，反不正當競爭法的“浮出”，并不違背普通法和特別法的適用規則，相反，這樣會對知名商品形成更有力的保護。

三、保護期屆滿后外觀設計的反不正當競爭法保護

基于反不正當競爭法具有對那些特殊權利期限屆滿的客體進行保護的功能，并且和專利法在保護的客體、標準、時間等因素上都不一樣，外觀設計在保護期限屆滿之后，只要依附于知名商品，同時又具有顯著的識別性特征，受到反不正當競爭法的保護，應是理所當然的事情。問題是，外觀設計保護期限屆滿之后，便進入了公眾領域，向公眾開放，如果再繼續給予反不正當競爭法的保護，是否有違專利法的立法目的呢？我們先從專利法的目的分析。

專利法具有保護專利權和促進技術公開、傳播、利用的目的，具體言之，專利法一方面賦予專利權人對其專利的壟斷權，使專利權人更容易獲取利益，以激勵更多的人投入到發明創造中，最終推動社會發展，但這種壟斷又是公眾自由利用技術的限制，從而又阻礙了社會的發展；所以專利法在另一方面又對專利權人課以義務——在一定期間經過后，必須履行對公眾公開該專利的義務，換言之，“公眾必須接受專利權人對其專利的一定年限的專有權，以換取對發明的接近和獲得發明”，此即學者所說的專利法目的實現的利益平衡機制。

正是這種機制，使專利權具有時間性，我國專利法賦予發明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計專利的保護期為10年，也就是說保護期一過，該專利即進入公眾領域，不再受專利法保護。但是，外觀設計和發明與實用新型專利具有不同的特征，甚至可以說外觀設計與發明和實用新型專利具有本質性的差別。發明和實用新型專利都是對“新技術”的創造，而外觀設計專利僅具有裝飾性。換言之，外觀設計和發明、實用新型專利保護的客體不同，前者保護的是產品外表的藝術性，而后兩者保護的是產品的技術方案或技術構思。我們將外觀設計與實用新型專利相比較，實用新型專利雖也有形狀層面的創新，但其形狀、構思或其組合僅僅是在新技術方案下確定的，其本質仍是技術構思層面的創造。而外觀設計僅是對產品外觀所作的裝飾性設計，不涉及技術問題?；诖耍庥^設計在保護期過后，給予具備條件的外觀設計反不正當競爭法的保護，并不與促進技術公開、傳播、利用的本質目的相沖突。

外觀設計和發明、實用新型專利都具有創造性和新穎性的特征，這也正是我國專利法對它們實行一體保護的原因，也正是基于這種共同性，專利法才對外觀設計的權利人課以一定期間經過后，必須向公眾公開其外觀設計的義務。但是，我們必須正視外觀設計的保護客體僅是產品外形的藝術性，或美感，它的公開是為了滿足公眾對美的追求，對美的生活的追求，無關乎技術創新和社會進步，所以我們從消費者利益角度計，反不正當競爭法對保護期屆滿的外觀設計進行保護，則有可能使這些外觀設計推遲進入甚至永不進入公有領域，影響了消費者對美好生活的享受，這是客觀現實，但能納入反不正當競爭法保護的外觀設計畢竟是小范圍的，同時，這種保護實質上僅是對知名商品的保護，在這種意義上又是對消費者的保護，所以這層消極意義完全不必考慮。

但把這種問題置于中國的法律語境中，我們不得不考慮這樣一個問題：我國的專利法并沒有明示對具有功能性特征的外觀設計排除保護，我國外觀設計專利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已經論述過對具有功能性特征的外觀設計給以保護的危害，筆者主張對具有功能性特征的外觀設計排除保護，以此邏輯推演，更沒有對保護期屆滿的具有功能性特征的外觀設計進行保護的可能，因為對這種外觀設計的保護，就是對技術傳播、利用和進步的阻礙，也是對社會發展的阻礙，這種危害，非人們對美的享受的利益所能彌補的。

基于以上論述，關照中國的現實，外觀設計保護期屆滿后，是否應該給予反不正當法的保護，應分兩種情形來進行制度安排：其一，對于那些依附于知名商品的、并具有顯著識別性的外觀設計，應當給予反不正當競爭法的保護；其二，對于那些雖依附于知名商品且具有顯著識別性的，但同時也具有功能性特征的外觀設計，必須排除任何保護。

四、結論

1.我國應對外觀設計的保護單獨立法。發明、實用新型專利和外觀設計保護的客體是不同的，前者考慮的是“技術”，而后者考慮的是“藝術”、是美感，如果一體保護，勢必不可兼得。因此，為了更好地對外觀設計進行保護，必須形成外觀設計非專利的觀念，將其單獨立法。

單獨立法，也更有利于保護消費者。現在我國好多商品上所明示的“專利”多為外觀設計專利，而消費者卻是沖著“技術”創新的專利而購買的，商家有故意引人“誤認”的嫌疑。

2.我國應確定功能性內容排除原則。對具有功能性特征的外觀設計給予保護，會較為容易地形成技術壟斷，阻礙技術進步。不過確定這一原則的同時，還應確定認定功能性特征的標準。外觀設計也是具有實用價值的，具有一定功能性特征不可避免，關鍵是，“不應該因為對只由技術功能所支配的特征授予外觀設計專利權而妨礙技術革新?！痹谡J定標準的設定上，我們完全可以借鑒版權法中的“有限表達”原則，即當思想和表達密不可分時或當某一思想只有一種或有限的幾種表達時，則版權法既不保護思想，也不保護表達。因而，當某一外觀設計是該產品某一功能唯一表現的外在形式，或者是僅有幾種表現形式之一時，應認定為功能性特征，不予以保護。

3.外觀設計保護期內，若外觀設計符合反不正當競爭法保護對象的構成要件，反不正當競爭法應當給予保護。

外觀設計保護期屆滿后，若外觀設計符合反不正當競爭法保護的要件，反不正當競爭法應當然給予保護。這種保護不但不會對公眾的利益造成損害，而且會進一步加強。當然，這種制度安排必須是在符合排除功能性內容原則的前提下做出的。

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