國際貿易中獨立擔保的風險分析

[摘要] 獨立擔保存在很多不確定的因素，對獨立擔保制度的風險進行分析，是我們研究并完善獨立擔保制度的需要，也是我們有效避免其在實踐中產生負面效應的需要。

[關鍵詞] 國際貿易 獨立擔保 風險

一、獨立擔保的含義

獨立擔保真正在國際貿易中開始作為一種有效的擔保手段是從20世紀70年代開始的，其產生的經濟背景是中東石油開發。隨著中東石油的發現與大規模的開發，中東國家積累了大規模的財富，他們利用積累的財富向西方國家進口商品和對外承包工程。但是由于他們缺乏貿易經驗，時常受到西方發達國家的欺詐。在這種情況下，這些國家的政府和采購機構堅持要求承包商和出口商提供以銀行為擔保人的、無條件的、與基礎合同無關的、見索即付的獨立擔保。

從那時起國際貿易中開始大量采用獨立擔保作為擔保的主要方式，其適用領域也不斷擴大，后來有人稱之為獨立擔保運動。作為對傳統從屬性擔保制度的“顛覆”，有的學者認為，由于獨立擔保在國際經貿實際業務中具有如此重要的地位，以至于國際貿易雙方感到在沒有獨立擔保情況下就無法達成交易的程度。

二、獨立擔保風險來源

1.申請人風險

一般情況下，銀行在保函項下主要保證申請人履行某一項合約項下的義務，并在申請人違約，受益人索賠時向受益人支付一定金額。銀行在向受益人作出賠付后，取得向主債務人(申請人)的立即追索權，可以要求保函申請人對銀行作出的賠付進行補償。來自保函申請人方面的風險主要是指:(1)申請人在銀行向受益人作出支付后違約，不愿或在由于資金短缺等原因不能及時向銀行償債，則銀行就可能得不到及時有效的補償，使“銀行因此處于一種信貸風險中”。(2)如果申請人破產、或無力償債，而銀行又不能從反擔保人處得到補償，就形成了一筆不良貸款。(3)申請人所申請擔保項目本身也存在一定的效益風險。

這就是銀行在保函項下可能承受的來自保函申請人方面的風險，即申請人因財務實力和信用狀況帶來的風險，實際上是申請人的經營風險和道德風險，但是如果銀行不能有效防范，它們就會轉嫁給銀行，銀行將面臨并承擔相應的類似于貸款的法律風險。

2.來自受益人的風險

來自受益人的風險主要是指受益人欺詐或濫用權利，也有的學者稱之為“欺詐例外”。之所以稱為“例外”，是指當受益人欺詐或者濫用權利時，擔保人以此作為抗辯，拒絕付款。

對于欺詐，盡管在概念和具體案例的適用方面沒有得到統一，但所有國家的司法實踐都承認欺詐例外是一項抗辯，通常都要聯系基本交易加以確定，并受嚴格的證據要求的限制。各國法院在指出欺詐例外的基礎時，都提及欺詐破壞一切或欺詐抗辯等傳統格言或經常在民法典中得到體現的誠信或禁止權利濫用這樣的一般原則。從這一點上來說，欺詐侵犯了獨立原則。

3.反擔保風險

反擔保方式主要有保證金、抵押、質押或由第三方出具的反擔保函等幾種形式。反擔保人除了有申請人類似的風險外，還因保函業務本身債權轉移的環節較多，過程較長，有其特殊風險，例如要由反擔保追及到擔保時范圍和期限的問題。雖然保函明文規定責任范圍和有效期，然而由于文字外延有時難以界定得十分確切，同時索賠還有一個時間過程，例如單據的郵遞過程等，都會造成擔保行在保函約定的一定范圍、期限外對受益人履行償付義務。這些因素，應在開具保函落實反擔保條件時，轉嫁給申請人或反擔保人。否則，擔保銀行就會自行承擔風險。

在抵押或質押作為反擔保時，如抵押或質押的手續不全，未按有關規定辦理登記或轉讓及或重復抵押時都有可能造成銀行按保函規定向受益人賠付后無法得到補償，而由第三方出具的反擔保函形式的主要風險是反擔保人不具有代清償能力，這些情況將使擔保行在對外賠付以后，既不能在申請人處得到補償，也不能在反擔保人處得到補償。所以，擔保人銀行在接受委托，落實反擔保時，一定要審查反擔保是否具有代清償能力。除此之外，反擔保的風險還一可能出現反擔保人破產、無履約能力和不愿履約的情況。

4.擔保銀行自身風險

作為一家擔保銀行，隨時存在由于內部管理不嚴、風險防范機制不健全和業務操作程序不規范而引起的一系列風險。譬如銀行內部人員未經授權或超權限開立銀行保函，不經審查相關情況和內容私自出具保函等。

另外，對外擔保業務屬于銀行對外的或有負債，只有在申請人違約，由受益人提供有效證明及索償文件時，銀行才首先對外付款，之后再向申請人追收款項。銀行對外付款后，代付資金才轉為對申請人的貸款。因而若處理得當，擔保項下的銀行風險并不大于現匯貸款業務的風險。但由于對外擔保業務不可用的是銀行信用，不需動用資金，而且是表外業務，可以不作賬面反映，因而易于忽視隱蔽的風險，降低審查標準，放松對反擔保和抵押的要求，不顧自身擔保能力而盲目擴大對外擔保業務量。這樣，一旦風險發生，其危害性將更大，將極大威脅著銀行自身的安全。

三、國際貿易中獨立擔保的風險防范

獨立銀行保函業務中，擔保銀行實際上是風險的主要承擔者，獨立擔保業務本身就有高利益和高風險并存的特點。而且，由于其承擔的風險往往具有隱蔽性、多樣性和延伸性犯，為銀行在實務中的防范工作制造了很大的困難。銀行往往承擔獨立保函風險主要是由以下因素引起的：銀行和申請人信息不對稱、銀行工作人員業務素質還不能滿足保函業務發展的要求、銀行的風險意識不足、銀行的風險防范措施機制不夠健全等等。分析了風險產生的原因，筆者認為，可以采取以下措施來加強銀行防范獨立保函風險的能力。

1.加強對擔保申請人的審查。銀行保函雖然只是信用擔保，不占用資金，但一旦出現了索賠事件的發生，銀行必須代位清償，實際上也就是等于銀行對擔保申請人提供了一筆貸款。銀行要向被擔保人行使追索權的風險其實和貸款風險相當。國外防范風險成功的銀行將基本經驗總結為一句話：“不要和騙子打交道”。所以，為了防止違約風險的出現，我們必須將獨立銀行保函當作貸款一樣來對待，嚴格按照有關要求，對擔保申請人的資信狀況，償債能力及發展前景等各方面情況進行詳細的調查和嚴格的審查，保證銀行“不要和騙子打交道”，確保銀行最終審批同意給予提供保函的對象符合擔保的有關要求，盡可能將風險杜絕于門外，把好獨立銀行保函法律風險防范工作的第一關。

2.落實并采取反擔保措施，積極爭取主動權

銀行開具保函后，增加了自身的或有債務，為防止申請人無力還債，因此在對外提供擔保之前，銀行常要求申請人提供反擔保措施，如提供保證金或提供抵押、質押等，并簽訂書面的反擔保協議書，以分散出具擔保合同的風險，積極爭取擔保銀行掌握主動權，保證一旦銀行對外賠付事件發生后，如果被擔保人無力償還銀行的墊款，提供反擔保的第三人就能補償銀行因履行擔保責任而作出的任何的支付。對于提供反擔保的第三人的主體資格也要進行嚴格的資信審查，必須保證提供反擔保的第三人是資信可靠，有足夠擔保能力的企業或金融機構，以免擔保銀行對外賠付后，如果不能從擔保申請人處得全部補償，又將面臨反擔保無效或者反擔保人無經濟實力而使反擔保文件成為一紙空文的風險。

3.做好擔保前的項目可行性研究，加強提供擔保后的監督和檢查工作

出具保函往往是為了某一項目投標或某一經濟合同的履行作擔保，所以，銀行還應對該項目或合同進行預測、判斷和評估。對項目提供了保函后，也不能掉以輕心，還要時刻加強對項目進展情況的監督、了解和檢查。這是實際工作最容易忽視的一個環節，以為經過了可行性論證和反擔保措施的落實及保函手續費的支付，風險已經不存在。實際上，在激烈的市場競爭中，擔保申請人和反擔保人都會產生經營風險，反擔保物的價值也會有變化，因此還可能發生賠付的事件。只有在擔保責任期限過后，才可以說風險己經不存在，否則，就永遠不能松懈。

4.加強擔保合同的擬定和管理工作

在保函的擬訂中，因為保函自身的記載內容決定了銀行所應承擔的義務和風險，那就要求銀行業務人員和銀行法律專業人士嚴格操作程序，一起認真對待和審定合同條文中的每一句話和每一個細節，要做到字斟句酌，充分理解合同條文中每一句話、每一個詞的含義及其可能產生的法律后果，對各項內容都應予以明確地規定，不存僥幸心理，保證不因合同條文規定不清或留有疏漏而給將來的業務運作留下隱患。

5.加強對銀行保函相關人員培訓

一方面必須加強對銀行業務人員培訓，提高從業人員素質，增強其風險意識；另一方面加強銀行法律專業人士對保函具體業務的知識掌握和法律審查，盡可能減少銀行業務人員的主觀失誤帶來的風險。

參考文獻:

[1]孟國碧:獨立擔保項下擔保人的抗辯權初探[J].廣東商學院學報，2006.2

[2]李國安:獨立擔保欺詐例外法律問題研究[J].現代法學，2005.2